Vorauszahlungen beim Immobilienkauf nach dem BGH-Urteil vom Juni 2024

Anzahlungen beim Immobilienkauf und das Beurkundungserfordernis

Das deutsche Immobilienrecht folgt einem Grundsatz, der im internationalen Vergleich auffällt: Zwischen der Beurkundung des Kaufvertrags und der Zahlung des Kaufpreises liegt ein geordnetes Verfahren, das beide Seiten absichert. Der Notar stellt die Kaufpreisfälligkeit erst fest, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind – insbesondere die Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers und die Sicherstellung, daß Altbelastungen gelöscht werden können. Vor diesem Zeitpunkt ist der Käufer nicht zur Zahlung verpflichtet. Dieses System macht Anzahlungen vor der Beurkundung im Grundsatz überflüssig.

In der Praxis grenzüberschreitender Transaktionen wird dieses System allerdings regelmäßig mit anderen Erwartungen konfrontiert. Beteiligte, die den Immobilienerwerb aus angelsächsischen, südeuropäischen oder südamerikanischen Rechtsordnungen kennen, gehen häufig davon aus, daß eine Anzahlung vor oder bei Vertragsschluß selbstverständlich ist – als Zeichen der Ernsthaftigkeit und als wirtschaftliche Bindung. Daß das deutsche Recht eine solche Zahlung nicht vorsieht und stattdessen ein anderes Sicherungssystem bereithält, ist erklärungsbedürftig und führt gelegentlich zu Mißverständnissen.

Vor diesem Hintergrund verdient ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2024 (Az. V ZR 8/23) besondere Aufmerksamkeit. Es befaßt sich mit einer Frage, die in der notariellen Praxis bislang ungeklärt war: Was geschieht, wenn eine solche Vorauszahlung tatsächlich geleistet wird, ohne in der notariellen Urkunde erwähnt zu werden?

Anzahlungen in anderen Rechtsordnungen

Um die Tragweite der Entscheidung einzuordnen, lohnt ein Blick auf die Praxis anderer Länder. In den Vereinigten Staaten gehört die Anzahlung – dort als „down payment" oder „earnest money deposit" bezeichnet – zum festen Bestandteil des Erwerbsvorgangs. Der Käufer leistet typischerweise rund 20 Prozent des Kaufpreises, bevor die Finanzierung über eine Hypothek den Rest abdeckt. Eine notarielle Beurkundung des Kaufvertrags kennt das US-amerikanische Recht nicht; die Verträge werden privatschriftlich geschlossen und die Abwicklung läuft über Title Companies oder Escrow Agents, die als neutrale Treuhänder fungieren. Die Anzahlung wird dort auf einem Treuhandkonto verwahrt und bei Abschluß der Transaktion verrechnet. Scheitert das Geschäft, regeln die Vertragsbedingungen, ob und in welchem Umfang die Anzahlung zurückfließt – was nicht selten Gegenstand von Auseinandersetzungen ist.

Im Vereinigten Königreich zahlt der Käufer nach dem „exchange of contracts" – dem Zeitpunkt, ab dem beide Seiten verbindlich gebunden sind – eine Anzahlung von üblicherweise 10 Prozent des Kaufpreises. Diese Anzahlung wird beim Solicitor des Verkäufers hinterlegt und dient als Sicherheit für die Vertragsdurchführung. Zieht sich der Käufer nach dem Exchange zurück, verfällt die Anzahlung. Das Verfahren wird nicht von Notaren, sondern von Solicitors begleitet, die jeweils eine der Parteien vertreten – ein grundlegend anderer Ansatz als das deutsche Notarmodell, bei dem der Notar als unparteiischer Betreuer beider Seiten agiert.

In Spanien ist die Anzahlung im Rahmen eines vorvertraglichen Vertrags – des „contrato de arras" – ein zentrales Element. Der Käufer zahlt dabei einen Betrag, der je nach Vereinbarung und Finanzierungssituation zwischen 10 und 40 Prozent des Kaufpreises betragen kann. Die sogenannten „arras penitenciales" nach Artikel 1454 des Código Civil erlauben beiden Parteien den Rücktritt: Der Käufer verliert die Anzahlung, der Verkäufer muß bei eigenem Rücktritt das Doppelte zurückzahlen. Diese Regelung hat eine lange Tradition und gibt dem Käufer eine gewisse Flexibilität – allerdings um den Preis, daß die Anzahlung bei einem Rücktritt verloren ist. Der eigentliche Kaufvertrag wird anschließend vor einem Notar geschlossen, der allerdings – anders als in Deutschland – nicht die gleiche gestaltende und beratende Funktion wahrnimmt.

In Brasilien ist die „entrada" – die Anzahlung – Teil nahezu jeder Immobilientransaktion, wobei die Höhe typischerweise zwischen 5 und 30 Prozent liegt und stark von den örtlichen Gegebenheiten und der individuellen Verhandlung abhängt. Die Komplexität der brasilianischen Regelungen zu Devisentransfers und Immobilienfinanzierung macht es für ausländische Erwerber praktisch zwingend, einen lokalen Berater einzuschalten und Zahlungen über autorisierte Institute abzuwickeln. Die rechtliche Absicherung der Anzahlung erfolgt über den „compromisso de compra e venda", einen Vorvertrag, der beim Grundbuchamt registriert werden kann und dem Käufer eine gewisse dingliche Sicherung verschafft.

In all diesen Rechtsordnungen dient die Anzahlung dem Verkäufer als wirtschaftliche Sicherheit und bindet den Käufer. Das Risiko liegt dabei auf Seiten des Käufers: Kommt das Geschäft nicht zustande, ist die Rückerlangung der Anzahlung an Bedingungen geknüpft, die je nach Rechtsordnung unterschiedlich streng ausfallen. Das deutsche System geht einen anderen Weg. Durch die notarielle Vertragsgestaltung und die Fälligkeitssteuerung wird die Zahlung erst ausgelöst, wenn die Eigentumsübertragung gesichert ist. Eine Anzahlung als Sicherungsinstrument ist in dieser Systematik an sich nicht vorgesehen.

Der Sachverhalt des BGH-Verfahrens

Dem Urteil des BGH lag der Verkauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück zugrunde. Der Verkäufer hatte zunächst eine Hälfte des Grundstücks an eine GmbH veräußert, deren Geschäftsführer der spätere Kläger war. Im Jahr 2018 folgte der Verkauf des zweiten Miteigentumsanteils an den Kläger persönlich. Beide Geschäfte wurden notariell beurkundet.

Der Streit entzündete sich daran, daß der Käufer vor dem Abschluß des zweiten Kaufvertrags bereits eine Zahlung auf den Kaufpreis geleistet hatte. Diese Vorauszahlung war in der notariellen Urkunde nicht erwähnt worden. Nach dem Tod des Verkäufers machten dessen Erben geltend, der zweite Kaufvertrag sei nichtig. Ihre Argumentation stützte sich auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach ein Vertrag, durch den sich jemand zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundeigentum verpflichtet, der notariellen Beurkundung bedarf. Die Vorauszahlungsabrede – also die Vereinbarung, daß ein Teil des Kaufpreises vor der Beurkundung fließt – sei ein wesentlicher Bestandteil des Vertrags. Da sie nicht beurkundet worden sei, führe der Formmangel gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags.

Das Beurkundungserfordernis und seine Reichweite

Die Argumentation der Erben berührt eine Grundfrage des notariellen Vertragsrechts. Das Beurkundungserfordernis des § 311b Abs. 1 BGB verfolgt mehrere Zwecke: Es soll die Beteiligten vor übereilten Entscheidungen schützen, ihnen durch die Belehrung des Notars nach § 17 BeurkG eine sachkundige Beratung sichern und durch die vollständige Niederschrift des Vereinbarten Beweissicherheit schaffen. Der Notar hat dabei nach § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Irrtümer sollen vermieden, unklare Absprachen verhindert werden.

Dieses Formerfordernis erstreckt sich nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf den Kern des Vertrags – also die Einigung über Grundstück und Kaufpreis –, sondern auf alle Vereinbarungen, die nach dem Willen auch nur einer Partei Bestandteil des Geschäfts sein sollen und nicht lediglich rechtlich selbständige Abreden darstellen. Eine Abrede über eine Vorauszahlung auf den Kaufpreis fällt regelmäßig darunter, weil sie die Zahlungsmodalitäten betrifft und damit unmittelbar mit dem Hauptvertrag zusammenhängt.

Wird eine solche Nebenabrede nicht mitbeurkundet, liegt ein Formmangel vor. Die entscheidende Folgefrage lautet, ob dieser Mangel auf den Kaufvertrag insgesamt durchschlägt. Nach § 139 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das teilweise nichtig ist, im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Diese Vorschrift begründet eine Vermutung zugunsten der Gesamtnichtigkeit, die allerdings widerlegbar ist.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH stellte klar, daß die Vermutung der Gesamtnichtigkeit nicht zwingend greift, wenn eine Vorauszahlungsabrede nicht beurkundet wurde. Maßgeblich sei, ob der Käufer nachweisen kann, daß die Vorauszahlung tatsächlich auf die Kaufpreisschuld geleistet wurde. Gelingt dieser Nachweis, spricht dies dafür, daß die Parteien den Kaufvertrag auch ohne die formell unwirksame Vorauszahlungsabrede geschlossen hätten – die Abrede betrifft dann letztlich nur die Modalität der Kaufpreiszahlung, nicht aber den wirtschaftlichen Kern des Geschäfts.

Der Nachweis kann durch verschiedene Mittel geführt werden: Überweisungsbelege, die den Verwendungszweck erkennen lassen, Quittungen oder sonstige Dokumente, aus denen hervorgeht, daß die Zahlung im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb stand. Im konkreten Fall berief sich der Käufer auf ein Immobilien-Übergabeprotokoll, in dem die Vorauszahlung vermerkt war. Der BGH verwies das Verfahren an die Vorinstanz zurück, damit die Echtheit dieses Protokolls geprüft werden kann.

Im Ergebnis führt der Formmangel also nicht per se zur Vernichtung des gesamten Vertragswerks. Wo die wirtschaftliche Realität zeigt, daß die Zahlung auf den Kaufpreis erfolgt ist und die Parteien das Geschäft so gewollt haben, bleibt der Vertrag wirksam.

Folgerungen für die Vertragsgestaltung

Das Urteil schafft Rechtssicherheit in einer Frage, die gerade bei Transaktionen mit internationaler Beteiligung praktische Bedeutung hat. Wenn ein ausländischer Verkäufer oder Käufer eine Anzahlung vor der Beurkundung erwartet oder leistet, ist dies nun nicht mehr zwangsläufig ein Grund, die Wirksamkeit des gesamten Vertrags in Frage zu stellen – vorausgesetzt, die Zahlung läßt sich nachweisen.

Daraus folgt allerdings keineswegs, daß auf die Beurkundung der Vorauszahlungsabrede verzichtet werden sollte. Im Gegenteil: Die sicherste Gestaltung bleibt, eine bereits geleistete oder vereinbarte Anzahlung in der notariellen Urkunde zu erwähnen, ihren Betrag festzuhalten und zu regeln, was bei einer Störung der Vertragsabwicklung mit ihr geschehen soll – ob sie auf den Kaufpreis angerechnet, zurückgezahlt oder unter bestimmten Bedingungen einbehalten wird. Der beurkundende Notar wird auf diese Aufnahme hinwirken, weil die vollständige Niederschrift des wirtschaftlich Vereinbarten zu seinen Kernpflichten gehört.

Darüber hinaus ist ein Aspekt zu bedenken, der über das Zivilrecht hinausgeht: Die Grunderwerbsteuer bemißt sich nach dem Kaufpreis im Sinne des § 8 GrEStG. Wird im notariellen Vertrag ein niedrigerer Kaufpreis angegeben, als tatsächlich gezahlt wurde – etwa weil eine Vorauszahlung verschwiegen wird –, liegt darin eine unrichtige Steuererklärung. Die steuerliche Bemessungsgrundlage umfaßt die gesamte Gegenleistung, also auch bereits geflossene Teilbeträge. Wer einen Teil des Kaufpreises an der Urkunde vorbei leistet und dies nicht offenlegt, bewegt sich im Bereich der Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Der Notar wird dies den Beteiligten erläutern und darauf bestehen, daß der wirtschaftlich zutreffende Kaufpreis beurkundet wird.

Zusammenfassung und Einordnung

Das Urteil des BGH vom 14. Juni 2024 stellt klar, daß eine nicht beurkundete Vorauszahlung auf den Kaufpreis nicht automatisch die Nichtigkeit des gesamten Kaufvertrags nach sich zieht. Der Käufer kann die Vermutung der Gesamtnichtigkeit widerlegen, indem er nachweist, daß die Zahlung tatsächlich auf den Kaufpreis geleistet wurde. Das Gericht stärkt damit die Vertragsstabilität und trägt der wirtschaftlichen Realität Rechnung.

Für die Praxis bleibt gleichwohl die klare Empfehlung, Vorauszahlungen stets in die notarielle Urkunde aufzunehmen. Die Beurkundung schützt beide Seiten: Sie dokumentiert die Zahlung, klärt die Rechtsfolgen bei Leistungsstörungen und stellt sicher, daß die steuerlichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt werden. Wer auf diesen Schutz verzichtet, gewinnt nichts, riskiert aber Beweisschwierigkeiten, steuerliche Probleme und – wie der entschiedene Fall zeigt – jahrelange Rechtsstreitigkeiten.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin