Dieser Artikel enthält im Anschluß an die deutsche Fassung eine englische Übersetzung. / This article includes an English translation following the German version.

Der kurze Vertrag

Nach internationalen Maßstäben lässt ein deutscher Immobilienkaufvertrag inhaltlich einiges vermissen. Fünfzehn Seiten, wo fünfzig erwartet werden. Keine Representations and Warranties, jedenfalls keine im gewohnten Umfang. Keine detaillierten Zusicherungen über den Zustand der Immobilie, die Mietstruktur, die baurechtliche Lage – all das, was in einem angelsächsischen Purchase Agreement selbstverständlich wäre.

Das liegt daran, daß der deutsche Immobilienkaufvertrag einen anderen Zweck verfolgt. Er dient weniger der umfassenden Risikoverteilung zwischen den Parteien als vielmehr dem rechtssicheren Vollzug des Eigentumsübergangs und der Fixierung der wirtschaftlichen Eckdaten. Die Frage, wer unter welchen Voraussetzungen für Mängel einzustehen hat, beantwortet im deutschen Recht nicht vorrangig der Vertrag, sondern das Gesetz. Und das Gesetz mutet dem Käufer mehr zu, als dieser aus anderen Rechtsordnungen gewohnt sein mag.

Das liegt nicht an einer bewußten Benachteiligung. Das deutsche Recht geht von einer anderen Grundannahme aus: Wer eine Immobilie erwirbt, kauft eine Sache, die er vorher besichtigen, untersuchen und bewerten kann. Was er dabei sieht, kauft er. Was er übersieht, hätte er bei sorgfältiger Prüfung erkennen können. Die Risikoverteilung folgt diesem Gedanken: Wer sich vor dem Kauf informiert, bedarf weniger vertraglichen Schutzes.

Sachmängelhaftung nach dem Gesetz

Das Bürgerliche Gesetzbuch unterscheidet zwischen Sachmängeln und Rechtsmängeln. Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder sich nicht für die vorausgesetzte Verwendung eignet. Bei Immobilien kann das verdeckte Baumängel betreffen, Feuchtigkeit im Keller, Schadstoffe in den Baumaterialien, eine defekte Heizungsanlage, Schädlingsbefall oder ein undichtes Dach.

Liegt ein solcher Mangel vor und war er dem Käufer bei Vertragsschluß nicht bekannt, stehen ihm grundsätzlich gesetzliche Ansprüche zu: Nacherfüllung, also Beseitigung des Mangels – die Lieferung einer mangelfreien Sache scheidet bei Immobilien naturgemäß aus –, Minderung des Kaufpreises, unter bestimmten Voraussetzungen Rücktritt oder Schadensersatz.

Diese Grundsätze sind dem angelsächsisch geprägten Juristen ohne weiteres vertraut. Das eigentliche Problem liegt in der Vertragspraxis: Das Gesetz gestattet den Parteien, die Sachmängelhaftung vertraglich auszuschließen. Und genau das geschieht in nahezu jedem deutschen Immobilienkaufvertrag.

Gekauft wie besichtigt

Die Klausel, die den Haftungsausschluß trägt, lautet in der Praxis etwa so:

„Der Verkäufer verkauft den Vertragsgegenstand in dem Zustand, in dem er sich bei der letzten Besichtigung durch den Käufer befand. Die Haftung für Sachmängel ist ausgeschlossen."

Der Käufer übernimmt damit das vollständige Risiko des Sachzustands. Stellt er nach der Eigentumsumschreibung fest, daß das Dach undicht ist, die Heizung den Dienst versagt oder das Mauerwerk durchfeuchtet ist, geht das zu seinen Lasten.

Für Investoren, die es gewohnt sind, daß der Verkäufer für den Zustand der Immobilie umfassend einsteht, ist diese Risikoverteilung erklärungsbedürftig. Sie erklärt sich aus dem Umstand, daß der deutsche Immobilienkauf ein Geschäft unter Anwesenden ist. Anders als beim Warenkauf, bei dem der Käufer die Ware häufig erst nach dem Erwerb in Augenschein nehmen kann, steht dem Immobilienkäufer das Kaufobjekt zur Besichtigung offen. Er kann es begehen, Sachverständige hinzuziehen, technische Gutachten einholen. Was er dabei nicht bemerkt, bleibt sein Risiko.

Das Prinzip folgt einer anderen Logik als der angelsächsischen. Es verlagert die Verantwortung für die Informationsbeschaffung auf den Käufer. In einem Markt, dessen Teilnehmer sich Due-Diligence-Teams und technische Sachverständige leisten können, ist das ein in sich schlüssiger Ansatz. Ob er auch für private Erwerber ohne fachliche Unterstützung angemessen ist, wäre eine rechtspolitische Diskussion – keine notarielle.

Rechtsmängel und das Grundbuch

Neben der Sachmängelhaftung kennt das Gesetz die Haftung für Rechtsmängel. Ein Rechtsmangel besteht, wenn Dritte Rechte an der Immobilie haben, die der Käufer nicht übernehmen muß, oder wenn zugesagte Rechte tatsächlich nicht bestehen. In der Praxis betrifft das vor allem im Grundbuch eingetragene Grundpfandrechte – Hypotheken und Grundschulden –, die der Käufer nicht übernehmen soll, ferner Dienstbarkeiten wie Wegerechte, Leitungsrechte oder Wohnrechte, die die Nutzung einschränken, dazu Vorkaufsrechte, Reallasten und sonstige dingliche Belastungen sowie Mietverhältnisse, von denen der Käufer nichts wußte.

Die Rechtsmängelhaftung bereitet in der Praxis weniger Schwierigkeiten als die Sachmängelhaftung. Der Grund liegt auf der Hand: Rechte an Immobilien werden im Grundbuch veröffentlicht, und das Grundbuch ist für jedermann einsehbar. Wer es liest – und das sollte selbstverständlich sein –, kennt die bestehenden Belastungen.

In deutschen Kaufverträgen wird die Rechtsmängelhaftung daher nicht pauschal ausgeschlossen, sondern auf die konkrete Situation abgestimmt. Der Verkäufer verpflichtet sich, das Grundstück frei von Grundpfandrechten und sonstigen Belastungen zu übertragen, soweit der Käufer diese nicht übernehmen will. Die verbleibenden Belastungen werden im Vertrag aufgeführt und vom Käufer akzeptiert. Was dort nicht erscheint, muß der Verkäufer beseitigen – andernfalls haftet er.

Die Beschaffenheitsvereinbarung als Absicherung

Angesichts des weitreichenden Haftungsausschlusses stellt sich die Frage, wie der Käufer überhaupt Schutz erlangen kann. Ein wirksames Instrument ist die Beschaffenheitsvereinbarung: eine vertragliche Festlegung bestimmter Eigenschaften der Kaufsache, die über eine bloße Beschreibung hinausgeht und einen eigenen Anspruch begründet. Vereinbaren die Parteien, daß das Gebäude frei von Schadstoffen ist, daß die Heizungsanlage funktionstüchtig ist oder daß keine Baulasten bestehen, haftet der Verkäufer bei Abweichung von dieser Beschaffenheit. Der allgemeine Haftungsausschluß wird dadurch durchbrochen, weil die betreffende Eigenschaft zum Vertragsinhalt erhoben wurde.

Entscheidend ist, daß die Vereinbarung ausdrücklich und hinreichend bestimmt sein muß. Der Satz „das Gebäude verfügt über eine Gasheizung" beschreibt den vorgefundenen Zustand – nicht mehr. Erst eine Formulierung wie „der Verkäufer vereinbart als Beschaffenheit, daß die Gasheizung funktionstüchtig ist und den Anforderungen der geltenden Energieeinsparverordnung entspricht" begründet eine vertragliche Verpflichtung mit Haftungsfolge. Der Unterschied zwischen bloßer Beschreibung und verbindlicher Vereinbarung mag auf den ersten Blick akademisch erscheinen; in der gerichtlichen Auseinandersetzung entscheidet er über den Ausgang.

Die Verhandlung über Beschaffenheitsvereinbarungen bildet daher den Kern jeder ernsthaften Kaufvertragsgestaltung. Der Käufer wird versuchen, den Verkäufer auf bestimmte Eigenschaften festzulegen. Der Verkäufer wird dem widerstehen, weil jede Zusage ein Haftungsrisiko birgt. Das Ergebnis dieser Verhandlung spiegelt das Kräfteverhältnis der Parteien und die wirtschaftlichen Gegebenheiten des konkreten Geschäfts.

Selbständige Garantien im Kaufvertrag

Noch weiter reicht die selbständige Garantie. Hier übernimmt der Verkäufer die Einstandspflicht für einen bestimmten Zustand, und zwar unabhängig davon, ob ein Mangel im Rechtssinne vorliegt. Bei der Beschaffenheitsvereinbarung haftet der Verkäufer, wenn die tatsächliche Beschaffenheit von der vereinbarten abweicht – ob ihn ein Verschulden trifft, ist für den Anspruch als solchen unerheblich, kann aber den Haftungsumfang beeinflussen. Die Garantie geht darüber hinaus: Der Verkäufer haftet verschuldensunabhängig und kann sich verpflichten, neben dem Mangel selbst auch sämtliche Folgeschäden zu ersetzen. Die Beweislastverteilung verschiebt sich ebenfalls: Während der Käufer bei einer Beschaffenheitsvereinbarung das Fehlen der vereinbarten Eigenschaft darlegen muß, geht die Beweislast bei einer Garantie tendenziell auf den Verkäufer über.

Beim klassischen Grundstückskauf kommen solche selbständigen Garantien in der deutschen Praxis selten vor. Anders verhält es sich bei Share Deals, also dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen an Immobiliengesellschaften: Dort sind umfangreiche Garantiekataloge üblich und können dutzende Seiten umfassen. In diesem Segment nähert sich die deutsche Vertragspraxis der angelsächsischen Tradition spürbar an.

Weshalb der deutsche Vertrag anders aufgebaut ist

Daß der deutsche Kaufvertrag vergleichsweise wenige verbindliche Zusicherungen enthält, hat mehrere Gründe, die zusammenwirken.

Das deutsche Recht trennt die dingliche Ebene – die Übertragung des Eigentums – strikt von der schuldrechtlichen Ebene, also den gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien. Der notarielle Kaufvertrag dient in erster Linie der Eigentumsübertragung; die umfassende Regelung sämtlicher Haftungsfragen ist darin zwar möglich, aber nicht sein gewachsener Schwerpunkt. Das Grundbuchsystem gibt dem Käufer zudem eine Rechtssicherheit, die im angelsächsischen Raum durch Title Insurance hergestellt werden muß. Zahlreiche Risiken, die dort durch Representations abgedeckt werden, entfallen in Deutschland bereits durch das Grundbuch.

Hinzu kommt die Systematik des deutschen Informationsmodells: Es erwartet vom Käufer, daß er sich selbst ein Bild verschafft, und bevorzugt die Risikosteuerung durch Information gegenüber der Risikosteuerung durch Vertragsklauseln. Wer sorgfältig prüft, ist auf vertragliche Absicherung weniger angewiesen. In einem Verkäufermarkt – und als solcher hat sich der deutsche Immobilienmarkt in den vergangenen Jahren überwiegend dargestellt – fehlt dem Käufer zudem die Verhandlungsposition, um umfangreiche Garantien durchzusetzen. Ein Verkäufer, der auch ohne Garantien einen Abnehmer findet, hat wenig Anlaß, solche zu gewähren.

Schließlich wirkt sich die notarielle Belehrungspflicht auf den Vertragsumfang aus. Der Notar hat beide Parteien über die Rechtsfolgen jeder einzelnen Vertragsbestimmung zu belehren. Ein Vertrag mit umfangreichen Garantien erfordert eine ebenso umfangreiche Belehrung über jeden einzelnen Garantietatbestand, seine Voraussetzungen und seine Rechtsfolgen. Das verlängert den Beurkundungstermin und erhöht dessen Komplexität.

Keiner dieser Faktoren steht allerdings einer anderen Gestaltung im Wege. Ein deutscher Kaufvertrag läßt sich ohne weiteres mit umfangreichen Representations and Warranties versehen – er sieht dann anders aus als der Standardvertrag. Für internationale Investoren, die diese Absicherung gewohnt sind, ist das eine Verhandlungsfrage, keine Frage der rechtlichen Möglichkeit.

Die Due Diligence als eigentlicher Käuferschutz

Schützt der Vertrag den Käufer nicht, muß der Käufer sich selbst schützen. Das ist die unmittelbare Folge der deutschen Risikoverteilung – und sie führt zur Due Diligence.

Die rechtliche Prüfung beginnt beim Grundbuch: Eigentumsverhältnisse, eingetragene Belastungen, Vormerkungen, Widersprüche. Hinzu kommen die Einsicht in das Baulastenverzeichnis, die Analyse sämtlicher Mietverträge, die Prüfung öffentlich-rechtlicher Beschränkungen und die Bewertung der bauplanungsrechtlichen Situation – Bebauungsplan, Flächennutzungsplan, Denkmalschutz, Naturschutzauflagen und sonstige öffentlich-rechtliche Bindungen.

Die technische Prüfung steht der rechtlichen an Bedeutung nicht nach. Sachverständige begutachten die Bausubstanz, prüfen Heizung, Elektrik und Sanitäranlagen, erstellen eine energetische Bewertung und untersuchen das Grundstück auf Altlasten und Schadstoffe. Verdeckte Mängel lassen sich nur durch gründliche Begehung und gezielte Untersuchungen aufdecken.

Auf der wirtschaftlichen Seite sind die tatsächlichen Mieteinnahmen zu prüfen, die Leerstandsentwicklung nachzuvollziehen, Betriebskosten und Nebenkostenabrechnungen auszuwerten und der Instandhaltungsrückstau einzuschätzen. Vergleichswertanalysen und eine Markteinordnung des Objekts vervollständigen das Bild.

Der Aufwand ist beträchtlich – und unvermeidlich. Was der Käufer bei der Due Diligence versäumt, kann er später nicht vom Verkäufer einfordern. Der vertragliche Haftungsausschluß wirkt als Zäsur: Alles, was der Käufer hätte erkennen können, bleibt sein Risiko. Entscheidend ist dabei nicht, was er tatsächlich erkannt hat, sondern was er bei sorgfältiger Prüfung hätte erkennen können. Dieser Maßstab führt zur wichtigsten Ausnahme vom Haftungsausschluß.

Arglistig verschwiegene Mängel

Der Haftungsausschluß findet seine Grenze in der Arglist. Ein Verkäufer, der einen Mangel kennt und ihn dem Käufer bewußt vorenthält, kann sich auf den vereinbarten Haftungsausschluß nicht berufen. Diese Grenze ist zwingend und vertraglich nicht abdingbar.

Arglist setzt voraus, daß der Verkäufer einen für die Kaufentscheidung erheblichen Mangel kennt und ihn dem Käufer bewußt verschweigt – in dem Bewußtsein oder zumindest mit der Vorstellung, daß der Käufer bei Kenntnis den Vertrag nicht oder nicht zu diesen Bedingungen geschlossen hätte. Die Kenntnis muß positiv sein: Wer einen Mangel fahrlässig übersieht, handelt nicht arglistig; wer ihn kennt und trotzdem schweigt, tut es. Der Mangel muß zudem von einer Art sein, die eine Offenbarungspflicht begründet – nicht jede Geringfügigkeit muß ungefragt mitgeteilt werden, aber wesentliche Mängel, die geeignet sind, die Kaufentscheidung zu beeinflussen, unterliegen der Offenbarungspflicht. Und das Verschweigen muß bewußt geschehen: Wer einen Umstand schlicht vergißt, handelt nicht arglistig; wer ihn bewußt zurückhält, weil er den Verkaufserfolg gefährdet sieht, handelt arglistig.

Die praktische Bedeutung dieser Haftung ist erheblich. Sie bildet das notwendige Korrektiv zum weitreichenden vertraglichen Haftungsausschluß. Wer „gekauft wie besichtigt" verkauft, darf nicht zugleich wesentliche Mängel verschweigen. Der Käufer muß die Möglichkeit behalten, sich ein zutreffendes Bild von der Immobilie zu machen.

Fallgruppen der Rechtsprechung zur Arglist

In jahrzehntelanger Rechtsprechung haben die Gerichte Konstellationen herausgearbeitet, in denen regelmäßig Arglist angenommen wird. Ein Verkäufer, der weiß, daß sein Keller bei starkem Regen unter Wasser steht, muß dies offenbaren – auch wenn der Keller am Tag der Besichtigung trocken war. Dasselbe gilt für die Kenntnis von Asbest, PCB, Formaldehyd oder anderen Schadstoffen im Gebäude, ebenso für Altlasten im Boden, etwa infolge früherer industrieller Nutzung. Gravierende Baumängel, die der Verkäufer selbst erlebt hat oder von denen er auf anderem Wege Kenntnis erlangt hat, sind offenbarungspflichtig, ebenso laufende oder absehbare Rechtsstreitigkeiten – sei es mit Nachbarn über Grenzverläufe, sei es mit Mietern. Auch die Kenntnis geplanter öffentlicher Maßnahmen, die das Grundstück beeinträchtigen – Straßenbauvorhaben etwa, oder Planungen, die Sichtachsen zerstören –, kann die Offenbarungspflicht auslösen. Und wer weiß, daß seine Mieter ihren Zahlungspflichten dauerhaft nicht nachkommen, darf auch das nicht unerwähnt lassen.

Die Beweislast für die Arglist trägt der Käufer. Er muß nachweisen, daß der Verkäufer den Mangel kannte und ihn bewußt verschwieg. Das gelingt in der Praxis häufig nur über Indizien, da Kenntnis ein innerer Vorgang ist, der sich von außen nicht unmittelbar beweisen läßt. Die Gerichte ziehen solche Indizien durchaus heran: Wer ein Gebäude über Jahre selbst bewohnt hat, kennt dessen Schwachstellen; wer kurz vor dem Verkauf eine Reparatur in Auftrag gegeben hat, kannte den Anlaß dafür.

Aufgabe des Notars bei der Haftungsgestaltung

Als Notar bin ich nicht Interessenvertreter einer Partei, sondern neutraler Amtsträger, beiden Seiten gleichermaßen zur Unparteilichkeit verpflichtet. Bei der Gestaltung der Haftungsregelungen kommt mir gleichwohl eine wesentliche Aufgabe zu.

Ich habe beide Parteien über die Rechtsfolgen des Haftungsausschlusses zu belehren. Der Käufer muß erfassen, was „gekauft wie besichtigt" in der Sache bedeutet: daß er das Risiko des Sachzustands übernimmt. Der Verkäufer muß wissen, daß der Haftungsausschluß bei Arglist nicht greift und er für arglistig verschwiegene Mängel trotz des Ausschlusses haftet.

Wünschen die Parteien Beschaffenheitsvereinbarungen oder Garantien, formuliere ich sie so, daß sie rechtlich wirksam sind und ihren Zweck tatsächlich erfüllen. Eine unscharfe Formulierung kann dazu führen, daß eine als Beschaffenheitsvereinbarung gedachte Klausel als bloße Beschreibung ausgelegt wird – mit der Folge, daß der Haftungsausschluß doch greift. Werden mir im Beurkundungsgespräch Umstände bekannt, die auf Risiken hindeuten – etwa die beiläufige Bemerkung, es gebe „manchmal Probleme mit dem Keller" –, weise ich darauf hin, daß solche Umstände der Offenbarungspflicht unterliegen können und daß der Käufer gegebenenfalls eine Beschaffenheitsvereinbarung anregen sollte.

Die notarielle Urkunde dokumentiert am Ende, was die Parteien vereinbart haben und was nicht. Diese Dokumentation kann in einem späteren Streit über die Frage, ob eine bestimmte Eigenschaft zugesagt wurde, den Ausschlag geben.

Hinweise für internationale Investoren

Die vergleichsweise geringe vertragliche Absicherung im deutschen Immobilienrecht ist kein Defizit, sondern ein Strukturmerkmal des Systems. Wer das verstanden hat, richtet sein Verhalten danach aus.

Die Verantwortung liegt beim Käufer und seiner Due Diligence. Was vor dem Kauf nicht geprüft wird, kann nach dem Kauf nicht geltend gemacht werden. Die Kosten einer gründlichen Prüfung stehen in keinem Verhältnis zu den Risiken, die ein ungeprüfter Erwerb mit sich bringt.

Wem bestimmte Eigenschaften der Immobilie wichtig sind, der sollte sie im Vertrag als Beschaffenheit vereinbaren lassen. Eine mündliche Zusicherung des Verkäufers hat im Streitfall keinen Beweiswert; maßgeblich ist allein, was in der notariellen Urkunde steht. Ebenso sollte die gesamte vorvertragliche Korrespondenz schriftlich geführt werden. Stellt sich später heraus, daß der Verkäufer etwas verschwiegen hat, ist diese Dokumentation für den Nachweis der Arglist von erheblichem Wert.

Gezielte Fragen an den Verkäufer sind sachgerecht und kein Zeichen von Mißtrauen. Die Antworten – oder das Ausweichen – können Aufschluß geben, und eine konkrete Frage kann eine Offenbarungspflicht auslösen. Die Besichtigung selbst verdient mehr Sorgfalt, als ihr üblicherweise gewidmet wird: Wer die Immobilie gründlich und mehrfach besichtigt, zu unterschiedlichen Tageszeiten und bei wechselnden Witterungsbedingungen, gewinnt ein vollständigeres Bild. Was bei der Besichtigung erkennbar war, stellt keinen Mangel dar, den der Käufer dem Verkäufer vorhalten könnte. Bei größeren Transaktionen gehört ein technisches Gutachten vor dem Erwerb zur sachgerechten Vorbereitung; der Sachverständige erkennt, was dem Laien verborgen bleibt.

Der Haftungsausschluß hat Grenzen. Wer etwas wußte und es verschwieg, haftet trotz des Ausschlusses. Die Arglisthaftung ist das letzte Sicherungsinstrument des Käufers – wer sich allerdings allein darauf verläßt, hat das Prinzip des deutschen Systems nicht erfaßt.

Ein System, das den informierten Käufer voraussetzt

Das deutsche Gewährleistungsrecht beim Immobilienkauf setzt den Käufer voraus, der vor dem Erwerb prüft, fragt und untersucht. Wer erst nach dem Kauf feststellt, was vorher erkennbar gewesen wäre, trägt die Folgen selbst. Für internationale Investoren, die aus Rechtsordnungen kommen, in denen der Verkäufer umfassend einsteht und der Vertrag jede Eventualität abdeckt, erfordert das ein Umdenken.

Das deutsche System stellt dem Käufer die nötigen Instrumente zur Verfügung: ein zuverlässiges Grundbuch, die Möglichkeit einer umfassenden Due Diligence, die Arglisthaftung als Korrektiv. Es verlangt lediglich, daß er diese Instrumente tatsächlich einsetzt. Ob das deutsche oder das angelsächsische System den Vorzug verdient, ist dabei nicht die entscheidende Frage. Beide haben ihre innere Logik, beide funktionieren. Entscheidend ist, ob der Investor das System versteht, in dem er handelt, und ob er sich entsprechend verhält. Wer sich informiert, ist in Deutschland gut geschützt. Wer das versäumt, ist es nicht.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

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English Version

The short contract

An international investor reading a German real estate purchase contract for the first time will find it conspicuously lean. Fifteen pages where fifty were expected. No representations and warranties, or at least none in the accustomed scope. No detailed assurances about the property's condition, the tenancy structure, the planning law situation—none of what a common law purchase agreement would contain as a matter of course.

The reason is that the German real estate purchase contract serves a different purpose. It is less an instrument for comprehensive risk allocation between the parties than a document effecting the transfer of ownership with legal certainty and recording the core commercial terms. The question of who bears responsibility for which defects under which conditions is answered in German law primarily by statute, not by contract. And the statute demands more of the buyer than other legal systems might lead one to expect.

German law does not deliberately disadvantage the buyer. It simply proceeds from a different premise: a purchaser of real estate acquires a thing that can be inspected, examined, and evaluated beforehand. What the buyer sees, the buyer purchases. What the buyer fails to notice could have been discovered with careful examination. Risk allocation follows this reasoning: those who inform themselves before the purchase require less contractual protection.

Statutory liability for physical defects

The German Civil Code distinguishes between physical defects (Sachmängel) and legal defects (Rechtsmängel). A physical defect exists where the purchased item lacks the agreed quality or is unsuitable for its presupposed use. For real estate, this may concern concealed construction defects, basement moisture, pollutants in building materials, a defective heating system, pest infestation, or a leaking roof.

Where such a defect exists and was unknown to the buyer at the time of contracting, statutory remedies are available in principle: cure—meaning elimination of the defect, since delivery of a defect-free item is inherently impossible for real estate—reduction of the purchase price, rescission under certain conditions, or damages.

These principles are readily familiar to any common law practitioner. The difficulty lies in contractual practice: the law permits the parties to exclude liability for physical defects by agreement. And this is precisely what happens in virtually every German real estate purchase contract.

Purchased as inspected

The clause underpinning the exclusion typically reads as follows in practice:

"The seller sells the contract object in the condition in which it was found during the buyer's last inspection. Liability for physical defects is excluded."

The buyer thereby assumes the entire risk of the property's physical condition. Should it transpire after the transfer of title that the roof leaks, the heating fails, or the masonry is damp, the consequences fall on the buyer.

For investors accustomed to sellers standing behind the property's condition comprehensively, this allocation of risk requires explanation. It follows from the fact that a German real estate purchase is a transaction between parties who are present. Unlike a goods purchase, where the buyer frequently cannot inspect the goods before acquisition, the real estate buyer has full access to the property. The buyer can walk through it, engage experts, obtain technical reports. What escapes notice in this process remains the buyer's risk.

The principle follows a different logic from the common law approach. It places responsibility for gathering information on the buyer. In a market whose participants can afford due diligence teams and technical experts, this is an internally consistent approach. Whether it is equally appropriate for private purchasers without professional support would be a discussion for legal policy, not for the notary's office.

Legal defects and the land register

Alongside physical defect liability, the law provides for liability for legal defects. A legal defect exists where third parties hold rights over the property that the buyer need not accept, or where rights the seller promised turn out not to exist. In practice, this principally concerns land charges—mortgages and Grundschulden—registered in the land register that the buyer is not to assume, as well as easements restricting use such as rights of way, utility rights, or rights of residence, pre-emption rights, ground rents, other rights in rem, and tenancy relationships of which the buyer was unaware.

Legal defect liability presents fewer difficulties in practice than physical defect liability. The reason is straightforward: rights over real estate are recorded in the land register, and the land register is publicly accessible. Anyone who reads it—as should go without saying—knows what encumbrances exist.

In German purchase contracts, legal defect liability is accordingly not excluded wholesale but shaped to fit the specific situation. The seller undertakes to transfer the property free of land charges and other encumbrances that the buyer does not wish to assume. Remaining encumbrances are set out in the contract and accepted by the buyer. Anything not listed there, the seller must clear—or face liability.

Quality agreements as protection

Given the breadth of the liability exclusion, the question arises how the buyer can obtain protection at all. An effective instrument is the quality agreement (Beschaffenheitsvereinbarung): a contractual determination of specific properties the purchased item is to have, going beyond mere description and establishing an independent claim. Where the parties agree that the building is free of pollutants, that the heating system is functional, or that no building encumbrances exist, the seller is liable if this quality is absent. The general liability exclusion is overridden because the property in question has been made part of the contractual bargain.

The agreement must be express and sufficiently specific. The statement "the building has a gas heating system" describes the existing state of affairs—nothing more. Only a formulation such as "the seller agrees as quality that the gas heating system is functional and meets the requirements of current energy conservation regulations" constitutes a contractual obligation with liability consequences. The distinction between mere description and binding agreement may appear academic at first glance; in litigation, it determines the outcome.

Negotiating quality agreements accordingly lies at the heart of every serious purchase contract negotiation. The buyer will seek to pin the seller down on particular properties. The seller will resist, since every assurance carries liability risk. The result of this negotiation reflects the parties' relative bargaining power and the commercial realities of the transaction in question.

Independent guarantees

Stronger still is the independent guarantee. Here the seller assumes responsibility for a specific condition irrespective of whether a defect in the legal sense exists at all. Under a quality agreement, the seller is liable where actual quality diverges from agreed quality—whether fault is involved is irrelevant to the claim itself, though it may affect the scope of liability. The guarantee goes further: the seller is liable regardless of fault and may undertake to compensate not only the defect itself but all consequential loss. The burden of proof also shifts: whereas the buyer under a quality agreement must demonstrate the absence of the agreed quality, under a guarantee the burden tends to fall on the seller to prove the guaranteed condition exists.

In direct property purchases, independent guarantees are uncommon in German practice. The position changes with share deals—the acquisition of interests in real estate holding companies—where extensive warranty catalogues are standard and may run to dozens of pages. In this segment, German contractual practice converges noticeably with common law tradition.

Why the German contract is structured differently

That the German purchase contract contains comparatively few binding assurances has several reasons, which interact with one another.

German law draws a strict line between the property law level—the transfer of ownership—and the obligations level, meaning the parties' mutual undertakings. The notarial purchase contract serves primarily as an instrument for ownership transfer; while it can accommodate comprehensive regulation of liability questions, this is not its traditional focus. The land register system moreover provides the buyer with a legal certainty that must be achieved through title insurance in common law jurisdictions. Numerous risks covered by representations elsewhere are already eliminated through the land register in Germany.

The German system also embeds an information model that expects the buyer to form an independent view, preferring risk management through information over risk management through contractual clauses. Those who examine carefully are less reliant on contractual safeguards. In a seller's market—and the German real estate market has predominantly been one in recent years—the buyer also lacks the bargaining position to insist on extensive warranties. A seller who can find a purchaser without granting warranties has little reason to offer them.

The notary's instruction duty contributes as well. The notary must instruct both parties on the legal consequences of every contractual provision. A contract with extensive warranties demands correspondingly extensive instruction on each warranty's requirements, scope, and legal consequences, lengthening and complicating the notarisation appointment.

None of these factors, however, prevents a different approach. A German purchase contract can readily be furnished with comprehensive representations and warranties—it will simply differ from the standard form. For international investors accustomed to and requiring this kind of protection, achieving it is a matter of negotiation, not of legal impossibility.

Due diligence as the buyer's real protection

Where the contract does not protect the buyer, the buyer must provide that protection. This is the direct consequence of German risk allocation, and it leads to due diligence.

Legal examination begins with the land register: ownership, registered encumbrances, priority notices, objections. This extends to reviewing the building encumbrance register, analysing all lease agreements, examining public law restrictions, and assessing the planning law situation—local development plan, land use plan, monument protection, nature conservation requirements, and other public law obligations.

The technical examination is no less important. Experts assess the building fabric, review heating, electrical, and plumbing installations, prepare an energy assessment, and investigate for ground contamination and pollutants. Concealed defects can only be uncovered through thorough inspection and targeted investigation.

On the commercial side, actual rental income must be verified, vacancy trends traced, operating costs and service charge accounts evaluated, and the maintenance backlog assessed. Comparable value analysis and a market assessment placing the property in its wider context complete the picture.

The effort involved is substantial—and unavoidable. What the buyer overlooks in due diligence cannot subsequently be claimed from the seller. The contractual liability exclusion operates as a caesura: everything the buyer could have discovered remains the buyer's risk. The operative standard is not what the buyer actually knew, but what the buyer could have known with diligent examination. This leads to the most significant exception to the liability exclusion.

Fraudulently concealed defects

The liability exclusion finds its limit in fraud. A seller who knows of a defect and consciously withholds it from the buyer cannot rely on the agreed liability exclusion. This limit is mandatory and cannot be contracted away.

Fraud requires that the seller know of a defect material to the purchase decision and consciously conceal it—in the awareness, or at least with the expectation, that the buyer would not have concluded the contract, or not on these terms, had the defect been known. The knowledge must be actual: negligently overlooking a defect is not fraud; knowing of it and remaining silent is. The defect must also be of a kind that triggers a duty to disclose—not every trifle need be volunteered, but material defects capable of influencing the purchase decision are subject to the duty of disclosure. And the concealment must be conscious: simply forgetting to mention a circumstance is not fraud; deliberately withholding it because one sees the sale at risk is.

The practical significance of this liability is considerable. It constitutes the necessary corrective to the far-reaching contractual liability exclusion. A seller who sells "as inspected" may not simultaneously conceal material defects. The buyer must retain the opportunity to form an accurate picture of the property.

Case law on fraud

Over decades of case law, the courts have developed categories in which fraud is regularly found. A seller who knows that the basement floods regularly during heavy rain must disclose this—even if the basement was dry on the day of inspection. The same applies to knowledge of asbestos, PCBs, formaldehyde, or other pollutants in the building, as well as to ground contamination from earlier industrial use. Serious construction defects the seller has personally experienced or otherwise learned of must be disclosed, as must pending or foreseeable legal disputes—whether with neighbours over boundary lines or with tenants. Knowledge of planned public works affecting the property—road construction, for instance, or developments that would destroy sight lines—can trigger the duty of disclosure. And a seller who knows that tenants persistently fail to meet their payment obligations must not leave that unmentioned either.

The burden of proof for fraud falls on the buyer, who must demonstrate that the seller knew of the defect and consciously concealed it. In practice, this frequently succeeds only through circumstantial evidence, since knowledge is an internal matter that cannot be proved directly from the outside. The courts draw on such evidence: a person who lived in a building for years knows its weaknesses; a person who commissioned a repair shortly before the sale knew the reason for it.

The notary's role in shaping liability provisions

As notary, I am not an advocate for either party but a neutral official with equal obligations to both sides. In shaping liability provisions, I do, however, serve a material function.

I am required to instruct both parties on the legal consequences of the liability exclusion. The buyer must grasp what "purchased as inspected" means in substance: that the risk of the physical condition is being assumed. The seller must understand that the exclusion does not operate where fraud is involved and that liability for fraudulently concealed defects persists despite the exclusion.

Where the parties wish to include quality agreements or guarantees, I draft them so as to be legally effective and actually fit for purpose. An imprecise formulation can result in a clause intended as a quality agreement being construed as mere description—with the consequence that the liability exclusion applies after all. If circumstances suggesting risk come to my attention during the notarisation discussion—a passing remark that there are "sometimes problems with the basement," for instance—I point out that such matters may be subject to the duty of disclosure and that the buyer may wish to propose a quality agreement.

The notarial deed ultimately documents what the parties agreed and what they did not. That documentation may prove decisive in any later dispute over whether a particular quality was assured.

Guidance for international investors

The comparatively limited contractual protection in German real estate law is not a deficiency but a structural feature of the system. Understanding this shapes behaviour—and outcomes.

Responsibility lies with the buyer and the buyer's due diligence. What is not examined before purchase cannot be asserted afterwards. The cost of thorough examination bears no proportion to the risks an unexamined acquisition carries.

Where particular qualities of the property matter, they should be incorporated into the contract as agreed quality. An oral assurance from the seller carries no evidential weight in a dispute; only what appears in the notarial deed counts. All pre-contractual correspondence should likewise be conducted in writing. If it later transpires that the seller concealed something, that record is of considerable value in establishing fraud.

Putting specific questions to the seller is good practice, not a sign of distrust. The answers—or evasion—can be instructive, and a targeted question may trigger a duty to disclose. The inspection itself merits more care than it customarily receives: inspecting the property thoroughly and on multiple occasions, at different times of day and in varying weather conditions, yields a more complete picture. Whatever was observable on inspection does not constitute a defect that can later be asserted against the seller. For larger transactions, a technical survey before acquisition is an element of proper preparation; the expert perceives what escapes the layperson.

The liability exclusion has limits. A seller who knew something and concealed it is liable despite the exclusion. Fraud liability is the buyer's last line of defence—but anyone who relies on it alone has not grasped the principle on which the German system operates.

A system that presupposes the informed buyer

German warranty law in real estate presupposes a buyer who examines, asks questions, and investigates before the acquisition. Those who discover after the purchase what could have been recognised beforehand bear the consequences themselves. For international investors coming from legal systems in which the seller stands behind the property comprehensively and the contract addresses every eventuality, this requires a shift in approach.

The German system provides the buyer with the necessary instruments: a reliable land register, the possibility of thorough due diligence, fraud liability as a corrective. It requires only that the buyer actually employ them. Whether the German or the common law system is preferable is not the decisive question. Both have their internal logic; both function. What matters is whether the investor understands the system in which they are operating and acts accordingly. Those who inform themselves are well protected in Germany. Those who do not, are not.

Tobias Scheidacker
Notary in Berlin

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