Warum Banken heute Grundschulden statt Hypotheken bestellen

Im allgemeinen Sprachgebrauch nimmt man eine „Hypothek auf das Haus" auf. Tatsächlich bestellen Banken seit Jahrzehnten keine Hypotheken mehr. Das Sicherungsmittel, das bei jeder Immobilienfinanzierung in das Grundbuch eingetragen wird, ist die Grundschuld. Die Unterschiede zwischen beiden Grundpfandrechten sind für Käufer nicht trivial, und der Schlüssel zum Verständnis liegt in einem Dokument, das bei der Beurkundung oft weniger Aufmerksamkeit erhält als der Kaufvertrag selbst.

Die Verschiebung von der Hypothek zur Grundschuld ist das Ergebnis einer über Jahrzehnte gewachsenen Bankpraxis, die auf Flexibilität und Verkehrsfähigkeit setzt. Die Konsequenzen gehen über die reine Finanzierungstechnik hinaus. Die Grundschuld bleibt nach Tilgung des Darlehens im Grundbuch stehen, sie kann ohne Zustimmung des Eigentümers abgetreten werden, und sie entfaltet ihre volle Wirkung auch dann, wenn die gesicherte Forderung längst erloschen ist. Das Risiko, das von einer nicht gelöschten Grundschuld ausgehen kann, wird dabei unterschätzt.

Was die Hypothek von der Grundschuld unterscheidet

Der Unterschied liegt in einem einzigen Wort, das im Gesetzestext der Hypothek steht und bei der Grundschuld fehlt. § 1113 BGB definiert die Hypothek als Belastung eines Grundstücks, bei der eine bestimmte Geldsumme „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung" zu zahlen ist. Die Hypothek ist an eine konkrete Forderung gebunden. Erlischt die Forderung, wandelt sich die Hypothek in eine Eigentümergrundschuld um, die der Eigentümer löschen lassen oder für neue Zwecke verwenden kann. Juristen nennen diese Abhängigkeit Akzessorietät — die Hypothek teilt das Schicksal der Forderung, von der Entstehung bis zum Erlöschen.

§ 1191 BGB definiert die Grundschuld dagegen schlicht als Belastung, bei der „eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist". Keine Forderung wird vorausgesetzt. Die Grundschuld entsteht unabhängig davon, ob ein Darlehen ausgereicht wird, und sie besteht fort, auch wenn das Darlehen getilgt ist. Wird ein hypothekengesichertes Darlehen zurückgezahlt, liegt die Nachweislast bei der Bank — sie muß belegen, daß noch offene Forderungen bestehen, bevor sie aus der Hypothek vollstrecken kann. Bei der Grundschuld verhält es sich umgekehrt. Die Bank kann aus der Grundschuld vollstrecken, ohne die zugrundeliegende Forderung nachweisen zu müssen. Der Eigentümer muß sich verteidigen, indem er Einreden aus dem Sicherungsvertrag geltend macht.

Warum sich die Grundschuld in der Bankpraxis durchgesetzt hat

Die Gründe liegen in der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Grundpfandrechts. Die Hypothek haftet an einer bestimmten Forderung, und wenn diese Forderung getilgt wird, ist sie verbraucht. Jede neue Finanzierung erfordert eine neue Hypothek mit neuer Beurkundung und neuer Grundbucheintragung. Die Grundschuld dagegen überlebt die Forderung. Tilgt der Käufer sein Darlehen nach 25 Jahren, steht die Grundschuld weiterhin im Grundbuch. Sie kann für ein neues Darlehen wiederverwendet werden, ohne daß ein Notar eine neue Grundschuld beurkunden und das Grundbuchamt eine neue Eintragung vornehmen muß. Bei einem Kaufpreis von 500.000 EUR spart das die Kosten einer erneuten Grundschuldbestellung, also Notargebühren und Grundbuchkosten in der Größenordnung von 1.500 bis 2.000 EUR.

Hinzu kommt der Refinanzierungsvorteil. Kreditinstitute bündeln Immobiliendarlehen zu Portfolios und veräußern diese am Kapitalmarkt oder an andere Banken. Die Hypothek kann nur zusammen mit der Forderung abgetreten werden, weil sie ohne Forderung nicht existiert. Die Grundschuld kann dagegen für sich allein übertragen werden, was sie für die Portfolioverkäufe der Kreditwirtschaft deutlich handhabbarer macht. Die Besicherung von Konsortialkrediten, bei denen mehrere Banken gemeinsam finanzieren, ist mit der Grundschuld ebenfalls einfacher zu strukturieren als mit der forderungsgebundenen Hypothek.

Der Sicherungsvertrag als schuldrechtliche Brücke

Die Grundschuld ist nicht akzessorisch, aber sie wird auch nicht ins Blaue hinein bestellt. Die Verbindung zwischen Grundschuld und Darlehen stellt der Sicherungsvertrag her, den Banken als Zweckerklärung oder Sicherungsabrede bezeichnen. Dieser Vertrag ist kein Teil der notariellen Urkunde, sondern ein separates Dokument, das die Bank dem Darlehensnehmer zur Unterschrift vorlegt. Darin wird festgelegt, welche Forderungen die Grundschuld sichern soll. Die Praxis unterscheidet zwischen der engen und der weiten Zweckerklärung — die enge sichert ein bestimmtes, konkret bezeichnetes Darlehen, die weite sichert alle bestehenden und künftigen Forderungen der Bank gegen den Darlehensnehmer. Bei der privaten Immobilienfinanzierung ist die weite Zweckerklärung das Standardformular der Banken.

Der Unterschied ist für den Eigentümer beträchtlich. Bei einer weiten Zweckerklärung sichert die Grundschuld nicht nur das Immobiliendarlehen, sondern auch den Dispositionskredit und jede andere Verbindlichkeit gegenüber der finanzierenden Bank. Gerät der Darlehensnehmer mit irgendeiner dieser Forderungen in Verzug, kann die Bank die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben. Eine weite Zweckerklärung gibt der Bank eine umfassende Zugriffsmöglichkeit auf die Immobilie, die weit über das Immobiliendarlehen hinausreicht. Die aufmerksame Prüfung der Sicherungsunterlagen unterscheidet sich an diesem Punkt vom bloßen Überfliegen der Bankformulare.

Das Risikobegrenzungsgesetz von 2008

Bis 2008 bestand eine Schutzlücke, die in der Finanzmarktkrise sichtbar wurde. Banken verkauften Kreditportfolios an Finanzinvestoren, und die Käufer erwarben mit den Darlehen auch die zugehörigen Grundschulden. Da die Grundschuld nicht an die Forderung gebunden ist, konnte ein Erwerber sie frei von den Einreden aus dem Sicherungsvertrag geltend machen — auch dann, wenn der Eigentümer sein Darlehen bei der ursprünglichen Bank längst getilgt hatte. Der neue Gläubiger konnte die Grundschuld vollstrecken, ohne daß der Eigentümer ihm die Tilgung entgegenhalten konnte, weil die Tilgungseinrede nur zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien galt. Das Risikobegrenzungsgesetz hat diese Lücke mit Wirkung zum 19. August 2008 geschlossen. § 1192 Abs. 1a BGB ordnet seitdem an, daß Einreden aus dem Sicherungsvertrag auch jedem späteren Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden können. Gutgläubig einredefrei kann eine Sicherungsgrundschuld nicht mehr erworben werden. Gleichzeitig hat § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB die Vereinbarung einer sofortigen Fälligkeit des Grundschuldkapitals bei Sicherungsgrundschulden für unzulässig erklärt, so daß die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zwingend einzuhalten ist.

Die wichtigste Einrede, die der Eigentümer nach dieser Regelung geltend machen kann, ist die Tilgungseinrede. Hat der Darlehensnehmer das gesicherte Darlehen ganz oder teilweise zurückgezahlt, kann er dies jedem Inhaber der Grundschuld entgegenhalten. Das galt vor 2008 nicht. Heute schützt das Gesetz den Eigentümer auch dann, wenn die Bank seine Grundschuld an einen Dritten verkauft, der vom Sicherungsvertrag und seinen Einreden nichts wußte. Allerdings gilt die Neuregelung nur für Grundschulden, die nach dem 19. August 2008 abgetreten wurden. Beim Erwerb einer Immobilie mit einer Altgrundschuld aus der Zeit davor lohnt deshalb ein genauer Blick auf die Frage, ob die Grundschuld zwischenzeitlich den Inhaber gewechselt hat.

Was nach der Darlehenstilgung mit der Grundschuld geschieht

Ist das Darlehen getilgt, hat der Eigentümer einen Rückgewähranspruch gegen die Bank. Dieser Anspruch ist nicht auf die Löschung der Grundschuld beschränkt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. Juli 2014 (Az. V ZR 178/13) klargestellt, daß AGB-Klauseln, die den Rückgewähranspruch auf die Löschung beschränken, unwirksam sind. Der Eigentümer kann die Löschung verlangen. Er kann aber auch die Abtretung an sich selbst oder an einen Dritten verlangen, und er kann eine Verzichtserklärung der Bank verlangen, die die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld umwandelt. Die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten ist keine rein theoretische Frage, denn eine Eigentümergrundschuld oder eine abgetretene Grundschuld kann für eine spätere Finanzierung wiederverwendet werden, während eine gelöschte Grundschuld unwiederbringlich verloren ist.

Die Entscheidung, ob die Grundschuld nach Tilgung gelöscht oder behalten werden soll, hängt von den Umständen ab. Steht ein Verkauf der Immobilie bevor, wird der Käufer eine lastenfreie Übereignung verlangen, und die Grundschuld muß ohnehin gelöscht werden. Plant der Eigentümer dagegen eine Modernisierung oder eine Umschuldung, kann die bestehende Grundschuld als Sicherheit für das neue Darlehen dienen. Die Bank, die das neue Darlehen ausreicht, läßt sich die Grundschuld vom Eigentümer abtreten und erhält so eine erstrangige Sicherheit, ohne daß eine neue Grundschuldbestellung erforderlich wird. Das beschleunigt die Finanzierung — in Berlin, wo die Grundbuchämter Bearbeitungszeiten von mehreren Wochen bis Monaten haben, mitunter ganz wesentlich.

Lastenfreistellung beim Immobilienkauf

Bei jedem Immobilienkauf stellt sich die Frage, wie die im Grundbuch Abteilung III eingetragenen Grundpfandrechte behandelt werden. Der Kaufvertrag enthält eine Regelung, die sicherstellt, daß der Verkäufer aus dem Kaufpreis zunächst die noch valutierende Grundschuld ablöst und die Bank eine Löschungsbewilligung erteilt. Ich prüfe als Notar vor der Fälligkeitsmitteilung, ob die Löschungsunterlagen der ablösenden Bank vorliegen oder ob die finanzierende Bank des Käufers eine Belastungsvollmacht erteilt hat, die den Rangvorbehalt sichert. Wir als Notariat fordern die Ablöseinformationen unmittelbar nach der Beurkundung an, damit die Löschungsbewilligung rechtzeitig zur Kaufpreisfälligkeit vorliegt. Die Abwicklung läuft reibungslos, solange die Beteiligten die Ablösebeträge rechtzeitig anfordern und die Banken die Löschungsbewilligungen ohne Verzögerung erteilen. Schwieriger wird es, wenn im Grundbuch eine Grundschuld eingetragen ist, die kein Darlehen mehr sichert — etwa weil der Verkäufer sein Darlehen vor Jahren getilgt hat, die Grundschuld aber nicht hat löschen lassen. Dann muß der Verkäufer eine Löschungsbewilligung der Bank beschaffen, obwohl keine Ablösung mehr erforderlich ist, und gelegentlich erschwert das die Transaktion, wenn die Bank zwischenzeitlich fusioniert wurde oder die Kreditakte nicht mehr auffindbar ist.

Die Grundschuld bleibt das dominierende Grundpfandrecht

Die Verdrängung der Hypothek durch die Grundschuld ist abgeschlossen. Die Hypothek wird in der Finanzierungspraxis nicht mehr bestellt. Die Gründe liegen in der Flexibilität und der Wiederverwendbarkeit der Grundschuld. Das bedeutet für Eigentümer, den Sicherungsvertrag mit derselben Aufmerksamkeit zu lesen wie den Kaufvertrag — denn die Grundschuld entfaltet ihre Wirkung unabhängig von der Forderung, die sie sichert. Die Schutzvorschriften des Risikobegrenzungsgesetzes haben die gröbste Lücke im Eigentümerschutz geschlossen. Der Rückgewähranspruch nach Tilgung ist gesetzlich gesichert und darf von Banken in AGB nicht auf die bloße Löschung beschränkt werden. Ob eine getilgte Grundschuld gelöscht oder für künftige Finanzierungen bewahrt werden soll, verdient in jedem Einzelfall eine bewußte Entscheidung.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin