Wird eine Immobilie über einen Makler verkauft, enthält der notarielle Kaufvertrag in der Regel eine Passage zur Maklerprovision. Je nach Formulierung bestätigt sie nur den bestehenden Maklervertrag oder begründet einen eigenständigen Anspruch. Im ersten Fall spricht man von einer deklaratorischen (unechten), im zweiten von einer konstitutiven (echten) Maklerklausel. Die Unterscheidung bestimmt, welche Einwendungen dem Käufer offenstehen und ob der Makler bei Ausübung eines Vorkaufsrechts seinen Provisionsanspruch behält.

Was im Kaufvertrag üblicherweise steht

Im Regelfall handelt es sich um eine sogenannte unechte (deklaratorische) Maklerklausel, die etwa so lautet:

„Die Vertragsparteien erklären ohne Begründung einer eigenständigen Rechtspflicht, daß dieser Vertrag durch Nachweis bzw. Vermittlung des Maklers … zustande gekommen ist. Weiter geben sie an, daß beide Seiten mit dem Makler eine Provision in Höhe von jeweils 3,57 % des Kaufpreises inkl. 19 % MwSt. vereinbart haben."

Der entscheidende Halbsatz ist der erste, nämlich ohne Begründung einer eigenständigen Rechtspflicht. Die Klausel bestätigt lediglich, daß ein Maklervertrag existiert und welche Provision vereinbart wurde. Sie schafft keinen neuen Anspruch. Der Makler stützt seinen Provisionsanspruch weiterhin ausschließlich auf den separat geschlossenen Maklervertrag.

Für die Beteiligten bedeutet das, daß alle Einwendungen, die gegen den Maklervertrag bestehen, erhalten bleiben. Dazu gehört insbesondere der sogenannte Vorkenntniseinwand – also die Behauptung des Käufers, die Immobilie bereits vor der Maklertätigkeit gekannt zu haben, so daß es an der Kausalität der Maklerleistung fehlt.

Die unechte Klausel ist dennoch nicht wirkungslos. Sie hat starke Beweiswirkung, denn Käufer und Verkäufer bestätigen notariell, daß der Vertrag durch den Makler zustande kam und welche Provision vereinbart wurde. Kommt es zum Rechtsstreit, hat der Makler damit ein gewichtiges Beweismittel in der Hand.

Die echte Maklerklausel und warum sie die Ausnahme ist

Die konstitutive (echte) Maklerklausel geht einen Schritt weiter. Sie begründet im Kaufvertrag selbst einen eigenständigen Provisionsanspruch des Maklers, unabhängig davon, ob daneben ein Maklervertrag existiert oder wirksam ist. Rechtskonstruktiv handelt es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB. Käufer und Verkäufer vereinbaren im Kaufvertrag eine Leistungspflicht, aus der der Makler als Dritter ein eigenes Forderungsrecht erwirbt.

Das klingt zunächst nach einem Vorteil für den Makler. Die notarielle Praxis nimmt die echte Maklerklausel gleichwohl nur in eng begrenzten Ausnahmefällen auf. Der Grund liegt in den Nebenwirkungen.

Die gewichtigste betrifft das Widerrufsrecht. Maklerverträge werden in der Praxis per E-Mail, Online-Formular oder Telefon geschlossen und fallen damit unter die Fernabsatzvorschriften. Dem Verbraucher steht dann nach § 355 BGB ein 14-tägiges Widerrufsrecht zu. Der BGH hat das in zwei Urteilen vom 7. Juli 2016 (I ZR 30/15 und I ZR 68/15) ausdrücklich bestätigt. Wird die Provisionspflicht in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen, greift die Ausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Notariell beurkundete Verträge sind vom Fernabsatz-Widerrufsrecht ausgenommen. Das Widerrufsrecht geht verloren, nicht weil es ausgeübt oder versäumt wurde, sondern weil die Provisionspflicht in eine andere Vertragsform überführt wird.

Hinzu kommt der Wegfall des Vorkenntniseinwands. Der Anspruch beruht bei der konstitutiven Klausel nicht mehr auf dem Maklervertrag mit seinem Kausalitätserfordernis, sondern auf einem abstrakten Leistungsversprechen im Kaufvertrag. Ob der Käufer die Immobilie vorher kannte, spielt keine Rolle mehr.

Die Bundesnotarkammer hat vor diesem Hintergrund in einem eigenen Rundschreiben klargestellt, daß die Aufnahme konstitutiver Klauseln nur in Ausnahmefällen zulässig ist.

Was die Rechtsprechung zur echten Maklerklausel sagt

Der BGH hat sich seit 1995 in einer ganzen Reihe von Entscheidungen mit der konstitutiven Maklerklausel befaßt. Die Grundsatzentscheidung stammt vom 14. Dezember 1995 (III ZR 34/95, BGHZ 131, 318). Der III. Zivilsenat erkannte darin die Maklerklausel als echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne der §§ 328, 335 BGB an. Der Makler erwirbt durch die Klausel ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Käufer – ein abgespaltenes Recht aus dem Kaufvertrag, kein eigenständiges Vertragsverhältnis zwischen Makler und Käufer.

In derselben Entscheidung stellte der BGH fest, daß die Maklerprovision bei wertender Betrachtung kein Fremdkörper im Kaufvertrag ist. Für den Vorkaufsfall ist das von Bedeutung, denn nach § 464 Abs. 2 BGB bindet der Kaufvertrag den Vorkaufsberechtigten nur in den Bestandteilen, die wesensmäßig zum Kaufvertrag gehören. Bestimmungen, die sich als Fremdkörper darstellen, gehen nicht auf ihn über. Solange sich die Maklerkosten im verkehrstypischen Rahmen bewegen, hat der BGH die wesensmäßige Zugehörigkeit bejaht.

Diese Linie hat der BGH in den Folgejahren präzisiert. Mit dem Urteil vom 22. September 2005 (III ZR 295/04) bestätigte er die Konstruktion als Vertrag zugunsten Dritter und stellte zugleich klar, daß den Makler bei Beurkundung des Kaufvertrags eigene Aufklärungspflichten treffen können, etwa wenn er Kenntnis von unrichtigen Angaben des Verkäufers über den Zustand des Vertragsgegenstands hat.

Wo der BGH der konstitutiven Klausel Grenzen setzt

Die Anerkennung der Maklerklausel hat der BGH nicht grenzenlos erteilt. Im Urteil vom 11. Januar 2007 (III ZR 7/06) zog er eine klare Linie, indem er entschied, daß sich die Klausel als Fremdkörper darstellt, wenn im Kaufvertrag erstmalig eine rechtsverbindliche Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler begründet wird, ohne daß der Makler zuvor Maklerleistungen erbracht hat. Der Vorkaufsberechtigte ist daran nicht gebunden. Die bloße Weitergabe einer Bietposition in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren gegen ein Provisionsversprechen genügte dem BGH nicht als maklervertragliche Grundlage.

In der Entscheidung vom 12. Mai 2016 (I ZR 5/15, NJW 2016, 3233) faßte der BGH die Voraussetzungen dahin zusammen, daß gegen die konstitutive Maklerklausel keine Bedenken bestehen, wenn der Verkäufer ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat und die getroffene Provisionsvereinbarung sich im üblichen Rahmen hält. Vor Abschluß des Kaufvertrags muß bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage bestanden haben. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, bindet die Klausel den Vorkaufsberechtigten nicht.

Eine überhöhte Provision führt nach dieser Rechtsprechung nicht etwa zu einer Reduktion auf das Übliche. Sie führt dazu, daß der Vorkaufsberechtigte gar keine Provision schuldet.

Das Formulierungsproblem in der Praxis

Die Entscheidung des BGH vom 7. März 2019 (I ZR 148/18) betraf einen Fall, in dem die Formulierung der Maklerklausel Auslegungsschwierigkeiten bereitete. Das Berufungsgericht hatte der Klausel konstitutive Wirkung beigemessen und die Provisionsklage gegen den Vorkaufsberechtigten zugesprochen. Der BGH hob das Urteil auf – nicht aus materiell-rechtlichen Gründen, sondern weil das Berufungsgericht die Parteien nicht auf seine Auslegung hingewiesen hatte. Die Entscheidung war eine unzulässige Überraschungsentscheidung.

Der Sachverhalt illustriert ein Problem, das in der notariellen Praxis bekannt ist. Die Bayerische Notarkammer hatte die Notare ihres Bezirks angewiesen, Maklerklauseln auf das Notwendige zu begrenzen. Das OLG München stellte in seinem Urteil vom 11. Juli 2018 (3 U 694/18) fest, daß diese zurückhaltende Formulierungspraxis zu Klauseln führen kann, deren konstitutiver Charakter sich erst durch Auslegung erschließt. Das Gericht bejahte im konkreten Fall die konstitutive Wirkung – die Gesamtschau des Vertrags ließ keinen anderen Schluß zu.

Für die Praxis folgt daraus, daß der anspruchsbegründende Charakter eindeutig formuliert sein muß, wenn eine konstitutive Klausel gewollt ist. Der Wortlaut sollte auf § 328 BGB Bezug nehmen und dem Makler ausdrücklich ein eigenes Forderungsrecht einräumen. Unklare Formulierungen, die auf die Zurückhaltung des beurkundenden Notars zurückgehen, können im Streitfall gegen den Makler ausschlagen.

Mietervorkaufsrecht und Maklerprovision vor dem Kammergericht Berlin

Eine jüngere Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 27. April 2023 (10 U 80/22) betraf eine vermietete Wohnung, die nach WEG-Aufteilung verkauft werden sollte. Der Mieter übte sein gesetzliches Vorkaufsrecht nach § 577 BGB aus und weigerte sich, die im Kaufvertrag vereinbarte Maklerprovision zu übernehmen.

Das Kammergericht gab der Provisionsklage statt. Es bestätigte die BGH-Rechtsprechung, wonach durch die Ausübung des Vorkaufsrechts ein selbständiger Kaufvertrag zu den gleichen Bedingungen wie zwischen dem Erstkäufer und dem Verkäufer zustande kommt. Der Vorkaufsberechtigte hat nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, sondern sämtliche Leistungen zu erbringen, die der Erstkäufer schuldet. Bestand vor Beurkundung bereits eine maklervertragliche Grundlage und bewegt sich die Provision in verkehrstypischer Höhe, gehört die Maklerklausel wesensmäßig zum Kaufvertrag. Das gilt nach dem KG Berlin selbst dann, wenn die Klausel gerade im Hinblick auf ein bekanntes Vorkaufsrecht in den Vertrag aufgenommen wurde.

Rücktritt vom Kaufvertrag und Schicksal der Maklerklausel

Eine andere Facette beleuchtete das OLG Schleswig im Urteil vom 26. Oktober 2001 (14 U 31/01). Dort ging es nicht um ein Vorkaufsrecht, sondern um einen Kaufvertrag mit Rücktrittsrecht. Der Käufer hatte sich im Kaufvertrag zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet. Nach dem Rücktritt verlangte der Makler gleichwohl Zahlung.

Das OLG Schleswig wies den Anspruch ab. Die Maklerprovision sei im Kaufvertrag als Nebenleistung zum Leistungsaustausch zwischen Käufer und Verkäufer übernommen worden. Der Käufer habe keine Veranlassung gehabt, eine Verpflichtung zugunsten des Maklers auch für den Fall einzugehen, daß der Kaufvertrag rückabgewickelt wird. Ohne eine abweichende Regelung im Vertrag entfalle der Provisionsanspruch aus der Maklerklausel bei Rücktritt vom Kaufvertrag.

Der Ausnahmefall Vorkaufsrecht

Ein Ausnahmefall, in dem die konstitutive Klausel berechtigt ist, liegt vor, wenn eine erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, daß ein Vorkaufsrecht ausgeübt wird – etwa ein Mietervorkaufsrecht nach § 577 BGB. Gleiches gilt für vertragliche Vorkaufsrechte.

Übt der Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, tritt er nach § 464 Abs. 2 BGB zu den Bedingungen des Kaufvertrags in diesen ein. Er tritt aber gerade nicht in den separat geschlossenen Maklervertrag des Erstkäufers ein. Dieser ist ein gesondertes Vertragsverhältnis zwischen Makler und Käufer. Bei einer rein deklaratorischen Klausel hätte der Makler deshalb keinen Provisionsanspruch gegen den Vorkaufsberechtigten, obwohl seine Tätigkeit den Kaufvertrag erst ermöglicht hat.

Die konstitutive Klausel löst dieses Problem, weil die Provisionspflicht als Bestandteil des Kaufvertrags selbst auf den Vorkaufsberechtigten übergeht. Der Makler behält seinen Anspruch. Das hat der BGH seit 1995 in ständiger Rechtsprechung anerkannt, und das KG Berlin hat es 2023 für den Berliner Praxisfall des Mietervorkaufsrechts bestätigt.

Die Rechtsprechung verlangt allerdings, daß vor Abschluß des Kaufvertrags eine maklervertragliche Grundlage bestanden hat. Die Provision muß sich im üblichen Rahmen halten. Und der Verkäufer muß ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers haben. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, verliert die Klausel ihre Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten.

Streitig ist derzeit, ob auch in diesem Ausnahmefall bei Verbraucherverträgen die Vorgaben der §§ 656c und 656d BGB einzuhalten sind – insbesondere der Halbteilungsgrundsatz. Das Deutsche Notarinstitut hat in einem Gutachten darauf hingewiesen, daß die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte als Verbraucher in den Schutzbereich der §§ 656c, d BGB fällt, noch nicht abschließend geklärt ist.

Was die §§ 656c und 656d BGB für die Provisionsverteilung bedeuten

Seit dem 23. Dezember 2020 gelten für Kaufverträge über Wohnungen und Einfamilienhäuser besondere Regeln, wenn der Käufer Verbraucher ist.

§ 656c BGB regelt den Fall des Doppelmaklers, also den Fall, daß der Makler für beide Seiten tätig wird und sich von beiden eine Provision versprechen läßt. Der Halbteilungsgrundsatz verlangt, daß sich beide Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Aufteilungen im Verhältnis 60/40 oder 70/30 sind unwirksam. Erläßt der Makler einer Seite die Provision nachträglich, wirkt dieser Erlaß automatisch auch zugunsten der anderen Seite. Vertraglich kann davon nicht abgewichen werden.

§ 656d BGB betrifft den Fall, daß nur eine Partei (typischerweise der Verkäufer) einen Maklervertrag geschlossen hat und die Provision ganz oder teilweise auf den Käufer abgewälzt werden soll. Die Abwälzung ist nur bis zur Hälfte zulässig, der Verkäufer muß mindestens ebenso viel selbst zahlen. Das Gesetz enthält darüber hinaus eine Fälligkeitssperre. Der Käufer muß seine Hälfte erst zahlen, wenn der Verkäufer nachweist, daß er seinen Anteil bereits gezahlt hat. Die Gesetzesbegründung ordnet konstitutive Maklerklauseln als Vertrag zugunsten Dritter dem Anwendungsbereich des § 656d BGB zu.

Die Abwälzung als eigene Gestaltungsform

Die Abwälzungsvereinbarung nach § 656d BGB ist von der deklaratorischen Klausel zu unterscheiden. Die deklaratorische Klausel setzt voraus, daß beide Seiten jeweils eigene Maklerverträge geschlossen haben. Die Abwälzung dagegen kommt zum Einsatz, wenn nur eine Seite den Makler beauftragt hat.

Die Abwälzungsvereinbarung bedarf der notariellen Beurkundung. Am sichersten ist die Konstruktion als Erfüllungsübernahme. Der Käufer übernimmt gegenüber dem Verkäufer die Pflicht, diesen von der hälftigen Provisionszahlung freizustellen. Der Makler erwirbt dadurch keinen eigenen Anspruch gegen den Käufer. Die früher verbreitete knappe Formulierung „Der Käufer übernimmt die Maklerkosten" genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr.

Bei Verbraucherverträgen greift zusätzlich die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, wonach der Käufer den Vertragsentwurf einschließlich der Abwälzungsklausel mindestens 14 Tage vor der Beurkundung erhalten muß.

Die Beweiswirkung der unechten Klausel im Detail

Die deklaratorische Klausel mag keinen neuen Anspruch begründen. Ihre praktische Bedeutung für den Makler ist gleichwohl erheblich.

Beide Kaufvertragsparteien bestätigen vor einem Notar, daß der Vertrag durch Nachweis oder Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist und welche Provisionshöhe vereinbart wurde. In einem Provisionsstreit entlastet das den Makler doppelt, weil er weder die Kausalität seiner Tätigkeit noch die Höhe der Provision eigenständig beweisen muß. Der Käufer, der die Provision nicht zahlen will, müßte die notarielle Erklärung entkräften.

Die Klausel enthält typischerweise auch eine Vollmacht an den Notar, dem Makler Auskünfte zum Stand der Vertragsabwicklung zu erteilen. Der Makler kann so nachvollziehen, ob und wann die Fälligkeitsvoraussetzungen eingetreten sind, ohne auf Informationen der Vertragsparteien angewiesen zu sein.

Was Makler aus dieser Unterscheidung mitnehmen

Für Makler ergibt sich aus dem Zusammenspiel der gesetzlichen Regelungen und der Rechtsprechung ein konkreter Anpassungsbedarf bei der eigenen Vertragspraxis.

Der Maklervertrag selbst muß seit Dezember 2020 in Textform geschlossen werden (§ 656a BGB). Ein mündlich geschlossener Maklervertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus ist formnichtig. Die Bestätigung im notariellen Kaufvertrag heilt diesen Mangel nicht – die deklaratorische Klausel setzt einen wirksamen Maklervertrag voraus, sie ersetzt ihn nicht.

Bei Doppeltätigkeit muß die Provision beider Seiten gleich hoch sein. Die Vertragsvorlagen sollten das abbilden. Unterschiedliche Provisionshöhen für Käufer und Verkäufer führen bei Verbraucherverträgen zur Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung – und zwar nicht nur des überschießenden Teils, sondern nach dem Wortlaut des § 656c Abs. 2 BGB des gesamten abweichenden Maklervertrags.

Konstitutive Klauseln für den Vorkaufsfall erfordern frühzeitige Abstimmung mit dem Notariat. Die Klausel muß den Anforderungen der §§ 656c, d BGB genügen und so formuliert sein, daß ihr anspruchsbegründender Charakter eindeutig erkennbar ist. Die BGH-Entscheidung von 2019 hat gezeigt, daß unklare Formulierungen im Streitfall gegen den Makler ausschlagen können. Die Abwälzung auf den Käufer bei einseitiger Beauftragung setzt ihrerseits eine Beurkundung voraus und unterliegt der 14-Tage-Frist. Nachträgliche Änderungen am Vertragsentwurf, die eine Abwälzungsklausel einfügen, können den Beurkundungstermin verschieben.

Deklaratorisch als Regelfall, konstitutiv als begründeter Ausnahmefall

Die deklaratorische Maklerklausel ist der Standard und wird es bleiben. Sie schützt den Makler durch ihre Beweiswirkung, ohne die Rechte der Käufer unangemessen einzuschränken. Die konstitutive Klausel bleibt dem begründeten Ausnahmefall vorbehalten, namentlich der Absicherung bei drohender Vorkaufsrechtsausübung.

Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte hat die Zulässigkeit dieser Konstruktion über drei Jahrzehnte gefestigt. Zugleich hat sie die Voraussetzungen eng gefaßt. Ohne vorbestehende maklervertragliche Grundlage und ohne eine Provision in angemessener Höhe bindet die Klausel den Vorkaufsberechtigten nicht. Sämtliche Varianten der Maklerklausel stehen unter den zwingenden Vorgaben der §§ 656c und 656d BGB, soweit der Käufer Verbraucher ist.

Makler, die ihre Vertragsvorlagen seit der Reform im Dezember 2020 nicht angepaßt haben, riskieren die Unwirksamkeit ihrer Provisionsvereinbarungen. Die frühzeitige Abstimmung mit dem beurkundenden Notariat sichert den Provisionsanspruch.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

• §§ 656a–656d BGB – Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser
• § 17 BeurkG – Beurkundungsgesetz, insbesondere die 14-Tage-Frist bei Verbraucherverträgen
• DNotI-Gutachten – Vereinbarung einer konstitutiven Maklerklausel; Wirkung gegenüber Vorkaufsberechtigtem; Notwendigkeit der hälftigen Teilung
• Bundesnotarkammer-Rundschreiben – Amtspflichten des Notars bei der Beurkundung von Maklerklauseln

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