Wenn Eltern eine Immobilie auf ihr Kind übertragen, geht das Eigentum vollständig auf den Beschenkten über. Wird das Kind später zahlungsunfähig oder stirbt es vor den Eltern, fällt das Grundstück in die Insolvenzmasse oder in den Nachlaß des Kindes. Bei einer Scheidung wird zumindest die Wertsteigerung der Immobilie im Zugewinn ausgeglichen. Vertraglich vereinbarte Rückforderungsrechte begrenzen diese Wirkungen, allerdings zunächst nur als schuldrechtliche Forderungen. Erst die Rückauflassungsvormerkung sichert den Rückforderungsanspruch dinglich im Grundbuch und macht ihn auch in Insolvenz und Zwangsvollstreckung durchsetzbar.
Schuldrechtliche Rückforderung und ihre Grenzen
Im Schenkungsvertrag beurkunden wir die Rückforderungsgründe ausdrücklich. In der Praxis sind das wirtschaftliche Risiken auf Seiten des Kindes (Insolvenz, Zwangsvollstreckung) und familiäre Ereignisse wie das Vorversterben des Beschenkten oder der Scheidungsfall. Daneben gibt es zwei gesetzliche Rückforderungsansprüche aus § 528 BGB (Verarmung des Schenkers) und § 530 BGB (grober Undank). Sie bestehen unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung und treten neben das vertragliche Rückforderungsrecht.
Welche Rückforderungsgründe in den Schenkungsvertrag aufgenommen werden, entscheiden die Schenker. Die wirtschaftlichen Risiken sind Standardbestandteil. Ob auch der Scheidungsfall geregelt wird, hängt von der Familienkonstellation ab; bei einer Schenkung an ein bereits verheiratetes Kind ist seine Aufnahme naheliegend, bei einer Schenkung an ein noch unverheiratetes Kind weniger zwingend. Beim Vorversterben des Beschenkten geht es darum, daß das Grundstück nicht über den Nachlaß des Kindes an Personen geht, die im Familienverband nicht vorgesehen waren, etwa an den Ehepartner des Kindes oder an Stiefkinder.
Alle diese Ansprüche sind allerdings schuldrechtlich. Sie richten sich gegen das Kind als Eigentümer; ihre Durchsetzbarkeit hängt von dessen wirtschaftlicher Lage ab. Wird über das Vermögen des Kindes das Insolvenzverfahren eröffnet, ist der Rückforderungsanspruch eine gewöhnliche Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Die Eltern melden ihn zur Tabelle an und erhalten eine Quote, während das Grundstück selbst in die Insolvenzmasse fällt und verwertet wird. Ähnlich verläuft es in der Einzelzwangsvollstreckung. Ein Gläubiger des Kindes kann das Grundstück versteigern lassen, bevor die Eltern den Rücktransfer durchgesetzt haben.
Die Rückauflassungsvormerkung als dingliche Absicherung
Eine Rückauflassungsvormerkung ändert diese Lage grundlegend. Sie ist eine Vormerkung im Sinne von § 883 BGB, also eine Eintragung im Grundbuch, die einen schuldrechtlichen Anspruch (hier den Rückforderungsanspruch der Eltern) dinglich absichert. Verfügungen über das Grundstück, die dem gesicherten Anspruch widersprechen, sind im Umfang dieses Widerspruchs relativ unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB). Dritte, die das Grundstück später erwerben oder mit Rechten belasten, treten mit ihrer Position hinter den gesicherten Anspruch zurück.
Die entscheidende Wirkung zeigt sich in der Insolvenz des Beschenkten. Nach § 106 Abs. 1 S. 1 InsO bleibt der durch eine Vormerkung gesicherte Anspruch auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllbar. Der Insolvenzverwalter muß das Grundstück auf die Eltern zurückübereignen, statt es zu verwerten; das Verwalter-Wahlrecht nach § 103 InsO ist ausgeschlossen. Das DNotI hat diese Linie in einem Gutachten aus dem Jahr 2020 bestätigt. Die Eltern erhalten das Grundstück zurück, nicht nur eine Insolvenzquote.
Wann eine Vormerkung für mehrere Rückforderungsgründe ausreicht
Wie viele Vormerkungen ein Schenkungsvertrag verlangt, ist eine eigene Gestaltungsfrage. Nach § 883 BGB sichert eine Vormerkung jeweils einen Anspruch; mehrere Ansprüche erfordern grundsätzlich mehrere Vormerkungen. Die Rechtsprechung erkennt aber eine Ausnahme an, wenn das Ziel aller Rückforderungsansprüche identisch ist, also die Rückübereignung desselben Grundstücks an dieselben Schenker. Dann reicht eine einzige Vormerkung aus, eine Linie des BayObLG, die das DNotI im Gutachten von 2021 bestätigt hat.
Diese Ausnahme greift nur, wenn die Ansprüche auch in ihrer rechtlichen Natur kongruent sind. Soll das Rückforderungsrecht persönlich auf die Schenker beschränkt und nicht vererblich sein, kann es nicht zusammen mit dem gesetzlichen und grundsätzlich vererblichen Anspruch aus § 530 BGB durch eine einzige Vormerkung gesichert werden. In diesem Fall sind zwei Vormerkungen nötig. Die Entscheidung über Vererblichkeit oder persönliche Beschränkung fällt deshalb bereits bei der Vertragsgestaltung und schlägt sich unmittelbar im Grundbuchstand nieder.
Das Rangproblem mit der Finanzierungsgrundschuld
Will das beschenkte Kind die Immobilie später finanzieren, etwa für eine Renovierung oder einen Anbau, stellt sich die Frage des Rangs gegenüber der Vormerkung. Eine Bankfinanzierung wird über eine Grundschuld auf dem Grundstück gesichert; die erste Rangstelle ist dabei die werthaltigste Position, weil sie dem Grundschuldgläubiger im Verwertungsfall den vorrangigen Erlös sichert. Steht die Rückauflassungsvormerkung bereits im Grundbuch, kollidiert ihre Erstrangigkeit mit der für die Finanzierungsgrundschuld vorgesehenen Rangposition.
Die Folge ist eindeutig. Eine nachrangig eingetragene Grundschuld wäre dem Rückforderungsanspruch gegenüber relativ unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB). Üben die Eltern das Rückforderungsrecht aus, könnten sie nach § 888 Abs. 1 BGB vom Grundschuldgläubiger die Zustimmung zur Löschung der Grundschuld verlangen, jedenfalls dann, wenn dieser keine durchgreifenden Einreden hat. Damit die Finanzierungsgrundschuld erstrangig eingetragen werden kann, muß die Vormerkung der Eltern im Rang nachgeordnet werden.
Wann diese Nachordnung erklärt wird, ist eine Gestaltungsfrage. Sie kann schon im Schenkungsvertrag erfolgen, in zwei verbreiteten Varianten, oder erst dann, wenn das Kind später mit einem konkreten Finanzierungsplan auf die Eltern zukommt.
Der einfachere Weg ist der vollständige Rangrücktritt. Die Eltern erklären, daß ihre Vormerkung hinter die Finanzierungsgrundschuld zurücktritt. Der Grundschuldgläubiger steht erstrangig, die Eltern stehen nachrangig. Bei Zahlungsunfähigkeit des Kindes befriedigt sich der Gläubiger zuerst aus dem Erlös; die Eltern erhalten das Grundstück nur zurück, wenn sie die Grundschuld ablösen oder übernehmen. Diese Variante eröffnet dem Kind den größten Finanzierungsspielraum, schwächt aber den Schutz der Eltern erheblich.
Differenzierter ist der begrenzte Rangrücktritt mit Gläubigerzustimmung. Die Eltern erklären den Rangrücktritt nur für eine konkret bezeichnete Grundschuld in einer bestimmten Höhe; spätere Belastungen bleiben nachrangig zur Vormerkung. Der Grundschuldgläubiger ist im vereinbarten Rahmen gesichert, die Eltern behalten ihren Vorrang gegenüber weiteren Verfügungen. Diese Doppelsicherung erklärt, warum die Konstruktion in der Notariatspraxis bevorzugt eingesetzt wird.
Wird die Rangfrage nicht schon im Schenkungsvertrag geregelt, behalten die Eltern das Letztwort. Stellt sich später eine Finanzierung, erklären sie zu diesem Zeitpunkt den nötigen Rangrücktritt oder lehnen ihn ab. Sie kennen dann den konkreten Plan, an dem sich die Entscheidung orientieren läßt; im Gegenzug ist sie innerhalb des Zeitrahmens zu treffen, den die Finanzierung vorgibt. Welcher Weg paßt, hängt davon ab, wieviel die Schenker schon im Vertrag festlegen und wieviel sie sich für die spätere Lebenslage offenhalten möchten.
Löschung der Rückauflassungsvormerkung
Eine Rückauflassungsvormerkung bleibt nicht ewig im Grundbuch. Erlischt das Rückforderungsrecht oder verzichten die Eltern darauf, muß die Vormerkung gelöscht werden. Möglich ist das auf zwei Wegen: durch die Löschungsbewilligung des Berechtigten oder durch ein gerichtliches Urteil. Der Berechtigte erklärt die Löschungsbewilligung in einer notariell beglaubigten oder beurkundeten Erklärung; das Grundbuchamt vollzieht die Löschung auf Antrag.
Einige Schenkungsverträge sehen sogenannte Löschungsklauseln vor. Diese berechtigen das Grundbuchamt zur Löschung auf einseitigen Antrag, sobald ein bestimmter Sachverhalt eingetreten ist. Typisch ist die Löschung beim Tod der Schenker, wenn das Rückforderungsrecht persönlich-beschränkt war. Wirksam sind solche Klauseln nur, wenn der Erlöschensgrund durch eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 29 GBO nachweisbar ist, etwa durch eine Sterbeurkunde oder ein gerichtliches Urteil. Zu weit gefaßte Klauseln scheitern an dieser Nachweispflicht.
Was im Schenkungsvertrag zu regeln ist
Vor jeder Immobilienschenkung mit Rückauflassungsvormerkung beantwortet der Schenkungsvertrag einige Gestaltungsfragen ausdrücklich. Ob das Rückforderungsrecht persönlich auf die Schenker beschränkt oder vererblich sein soll, wirkt sich unmittelbar auf die Anzahl der nötigen Vormerkungen aus. Welche Rückforderungsgründe aufgenommen werden, hängt vom Familienbild der Schenker ab; wirtschaftliche Risiken sind üblich, der Scheidungsfall wird im Einzelfall entschieden.
Hinzu kommen Rang und Belastbarkeit. Soll das Kind das Grundstück später finanzieren oder weiterbelasten können, ist zu überlegen, ob die Rangfrage schon im Schenkungsvertrag entschieden oder für die spätere Lebenslage offengehalten werden soll; beide Wege sind tragfähig. Steht die Vormerkung neben einem Nießbrauch oder Wohnrecht der Eltern, ist auch das Rangverhältnis dieser Rechte zu regeln; die Reihenfolge der Eintragung im Grundbuch entscheidet, welches Recht im Ernstfall vorgeht.
Die Rückauflassungsvormerkung ist eine von mehreren Sicherungen, die sich in einem Schenkungsvertrag finden können. Neben ihr stehen oft Nutzungsrechte wie ein Nießbrauch oder ein Wohnrecht der Eltern, je nachdem, was die Schenker behalten möchten. Welche Kombination paßt, ergibt sich aus den Vorstellungen der Schenker und entsteht gemeinsam mit der Schenkung im Vertragsentwurf.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
