Beim Berliner Testament erbt der überlebende Ehegatte. Ob er die Immobilie frei verkaufen kann oder an die Zustimmung der Kinder gebunden ist, entscheidet eine Weichenstellung im Testament, die im Grundbuch sichtbar wird.
Die Ehegatten setzen sich beim Berliner Testament gegenseitig als Erben ein und bestimmen, daß nach dem Tod des Überlebenden der gesamte Nachlaß an die gemeinsamen Kinder fallen soll. Für die Frage, in welcher Rechtsstellung der Überlebende erbt, enthält § 2269 BGB eine Auslegungsregel. Im Zweifel gilt die sogenannte Einheitslösung, bei der der überlebende Ehegatte Vollerbe wird. Das Vermögen des Erstverstorbenen verschmilzt mit dem Eigenvermögen des Überlebenden zu einer einheitlichen Masse. Die Kinder erben erst beim zweiten Erbfall als Schlußerben. Bis dahin stehen ihnen weder Pflichtteilsansprüche gegen den überlebenden Ehegatten zu, noch können sie in den Nachlaß eingreifen. Die Alternative, die Trennungslösung, ordnet Vor- und Nacherbschaft an, und genau diese Unterscheidung entscheidet über die Frage, ob ein Immobilienverkauf möglich ist.
Der Vollerbe nach § 2269 BGB und seine Verfügungsfreiheit
Bei der Einheitslösung ist der überlebende Ehegatte Vollerbe. Das Grundbuch weist ihn als unbeschränkten Eigentümer aus, ohne Nacherbenvermerk und ohne Verfügungsbeschränkung. Er kann die Immobilie verkaufen, belasten oder verschenken. Im Grundbuchverfahren ergeben sich keine Besonderheiten; der Erwerber erhält lastenfreies Eigentum, soweit keine anderweitigen Belastungen in Abteilung II oder III eingetragen sind. Die Schlußerben haben keine dinglichen Rechte an der Immobilie und keinen Unterlassungsanspruch gegen den Verkauf.
Die Bindungswirkung des § 2271 Abs. 2 BGB schränkt ausschließlich die Testierfreiheit ein. Der überlebende Ehegatte kann die wechselbezüglichen Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments nach dem Tod des Erstverstorbenen nicht mehr durch ein neues Testament ändern oder widerrufen. Die Schlußerbeneinsetzung der Kinder ist bindend. Diese Bindung betrifft aber nur Verfügungen von Todes wegen. Verfügungen unter Lebenden bleiben nach § 2286 BGB unberührt. Der Überlebende kann sein Vermögen zu Lebzeiten veräußern oder umschichten, ohne daß die Schlußerben das verhindern könnten.
§ 2287 BGB als Grenze bei Schenkungen
Die Verfügungsfreiheit zu Lebzeiten findet ihre Grenze bei Schenkungen. Dem Schlußerben eines gemeinschaftlichen Testaments gibt § 2287 BGB in analoger Anwendung einen Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten, wenn die Schenkung in der Absicht erfolgte, den Schlußerben zu beeinträchtigen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 20. November 2013 (Az. IV ZR 54/13) die analoge Anwendung auf das gemeinschaftliche Testament bestätigt. Die Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach nur für den Erbvertrag, aber der IV. Zivilsenat behandelt die bindende Schlußerbeneinsetzung im Berliner Testament als funktionales Äquivalent.
Zwei Voraussetzungen müssen erfüllt sein. Erstens eine Schenkung. Ein Verkauf zum Verkehrswert löst keinen Anspruch aus, weil der Erlös an die Stelle der Immobilie tritt und der Nachlaß wertmäßig erhalten bleibt. Zweitens eine Beeinträchtigungsabsicht, die der BGH (Urteil vom 28. September 2016, Az. IV ZR 513/15) als selbständiges Tatbestandsmerkmal eingeordnet hat. Die Absicht wird vermutet, wenn der Erblasser wußte, daß er den Nachlaß schmälert. Der Beschenkte kann sich mit dem Einwand des lebzeitigen Eigeninteresses verteidigen, das der BGH anerkennt, wenn die Zuwendung nach dem Urteil eines objektiven Beobachters billigenswert und gerechtfertigt erscheint. Pflege und Altersversorgung des Überlebenden sind anerkannte Eigeninteressen. Ein Zahlenbeispiel verdeutlicht das Risiko. Verschenkt der überlebende Ehegatte eine Eigentumswohnung in Berlin mit einem Verkehrswert von 400.000 Euro an seinen neuen Lebenspartner, kann jedes der beiden Schlußerbenkinder nach dem Erbfall die Herausgabe von jeweils 200.000 Euro vom Beschenkten verlangen, sofern kein lebzeitiges Eigeninteresse nachgewiesen wird.
Warum der Nacherbenvermerk den Verkauf tatsächlich blockiert
Die Trennungslösung macht den überlebenden Ehegatten zum Vorerben. Der Nachlaß des Erstverstorbenen bleibt als Sondervermögen erhalten, die Kinder sind Nacherben und erwerben ihren Anteil beim Tod des Überlebenden. Für Immobilien hat das eine unmittelbare Konsequenz. Verfügungen des Vorerben über Nachlassgrundstücke werden nach § 2113 Abs. 1 BGB mit Eintritt des Nacherbfalls unwirksam, soweit sie das Recht der Nacherben beeinträchtigen. Die Unwirksamkeit tritt relativ ein, also erst im Zeitpunkt des Nacherbfalls. Für den Käufer bedeutet das, daß er sein Eigentum im Moment des Todes des Vorerben an die Nacherben verliert. Dieses Risiko schließt eine Veräußerung am freien Markt praktisch aus.
Das Grundbuch macht die Beschränkung sichtbar. Von Amts wegen trägt das Grundbuchamt nach § 51 GBO einen Nacherbenvermerk ein, sobald ein Vorerbe als Eigentümer eingetragen wird. Dieser Vermerk schließt den gutgläubigen Erwerb nach § 892 BGB aus, so daß kein Käufer sich darauf berufen kann, von der Vorerbschaft nichts gewußt zu haben. Finanzierende Banken lehnen die Beleihung ab, weil eine Grundschuld, die der Vorerbe bestellt, mit dem Nacherbfall ebenso untergehen kann wie der Eigentumserwerb des Käufers. Eine Veräußerung gelingt deshalb nur mit Zustimmung sämtlicher Nacherben, und wenn diese minderjährig sind, ist zusätzlich die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, was die Abwicklung erheblich verlängert.
Die Befreiungsklausel des § 2136 BGB und ihre Grenzen
Der Erblasser kann den Vorerben nach § 2136 BGB von den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 BGB befreien. Ein Berliner Testament mit Trennungslösung kann bestimmen, daß der überlebende Ehegatte als befreiter Vorerbe Nachlassgrundstücke entgeltlich veräußern und belasten darf. Das Grundbuchamt trägt in diesem Fall neben dem Nacherbenvermerk auch die Befreiung ein. Für den Immobilienverkauf bedeutet das, daß ein Käufer die Immobilie erwerben kann, ohne den Verlust seines Eigentums beim Nacherbfall fürchten zu müssen. Die Veräußerung setzt einen marktgerechten Kaufpreis voraus.
Die Befreiung hat allerdings eine absolute Grenze. § 2136 BGB befreit ausdrücklich nur von § 2113 Abs. 1, nicht von Abs. 2 BGB. Das Verbot der Schenkung von Erbschaftsgegenständen in § 2113 Abs. 2 BGB läßt sich nicht abbedingen. Auch ein befreiter Vorerbe darf Nachlassgrundstücke nicht verschenken. Die Aufzählung in § 2136 BGB ist abschließend. Weder die Formulierung des Testaments noch eine ausdrückliche Anordnung des Erblassers kann dieses Verbot aufheben. Enthält das Testament eine Klausel wie „der überlebende Ehegatte soll frei über den Nachlaß verfügen können", ändert das am Ergebnis nichts, wenn die Zuwendung ohne Gegenleistung erfolgt.
Grundbuch und Erbschein als Wegweiser
Für Käufer und finanzierende Banken ist die entscheidende Frage, ob der überlebende Ehegatte Vollerbe oder Vorerbe ist. Das Grundbuch gibt die Antwort. Ist der Überlebende als Eigentümer ohne Nacherbenvermerk eingetragen, liegt die Einheitslösung vor, und der Verkauf kann ohne erbrechtliche Hürden abgewickelt werden. Ist ein Nacherbenvermerk eingetragen, handelt es sich um die Trennungslösung, und die Beschränkungen des § 2113 BGB sind zu beachten. Der Erbschein ergänzt das Bild, indem er den Erben als „Alleinerbe" oder als „Vorerbe" ausweist und gegebenenfalls die Befreiung von § 2113 Abs. 1 BGB vermerkt. In meiner Praxis prüfe ich bei Immobilienveräußerungen durch einen überlebenden Ehegatten sowohl den Grundbuchauszug als auch das Eröffnungsprotokoll des gemeinschaftlichen Testaments, weil das Testament selbst Aufschluß darüber gibt, ob die Formulierungen eindeutig einer der beiden Lösungen zuzuordnen sind oder ob die Auslegungsregel des § 2269 BGB zugunsten der Einheitslösung eingreift.
Spekulationssteuer beim Verkauf geerbter Immobilien
Steuerlich stellt sich bei geerbten Immobilien die Frage nach der Spekulationssteuer (§ 23 EStG), weil der überlebende Ehegatte als Erbe in die steuerliche Position des Erstverstorbenen eintritt und ihm der Anschaffungszeitpunkt des Erblassers zugerechnet wird. Hat der erstverstorbene Ehegatte die Immobilie vor mehr als zehn Jahren erworben, liegt der Verkauf durch den Überlebenden außerhalb der Spekulationsfrist, und der Veräußerungsgewinn ist steuerfrei. Bei Eigennutzung durch den überlebenden Ehegatten im Verkaufsjahr und den beiden vorangegangenen Kalenderjahren entfällt die Steuer unabhängig von der Haltedauer. Beide Regeln gelten bei Einheitslösung und Trennungslösung gleichermaßen.
Was die Testamentswahl für den Immobilienverkauf bedeutet
Die Weichenstellung zwischen Einheitslösung und Trennungslösung fällt beim Verfassen des Berliner Testaments. Wer ein gemeinschaftliches Testament errichtet und Immobilienvermögen besitzt, legt in diesem Moment fest, ob der überlebende Ehegatte die Immobilie frei veräußern kann. Die Einheitslösung gibt dem Überlebenden volle Verfügungsfreiheit zu Lebzeiten. Die Bindungswirkung des § 2271 BGB beschränkt nur die Testierfreiheit, und bei Schenkungen greift § 2287 BGB analog als Korrektiv. Die Trennungslösung schützt den Nachlaß wirksamer, kann den Überlebenden aber in eine Lage bringen, in der eine wirtschaftlich gebotene Veräußerung nur mit Zustimmung sämtlicher Nacherben und gegebenenfalls des Familiengerichts durchführbar ist. Die Befreiungsklausel des § 2136 BGB bietet einen Mittelweg für entgeltliche Veräußerungen. Schenkungen bleiben auch beim befreiten Vorerben unwirksam.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
Quellen und weiterführende Links
- Deutsches Notarinstitut (DNotI) — Gutachten und Stellungnahmen zum gemeinschaftlichen Testament
- § 2269 BGB — Gegenseitige Einsetzung (dejure.org mit Rechtsprechungsübersicht)
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