Wenn Eheleute sich trennen und eine Immobilie im Spiel ist, geht es schnell um mehr als Familienrecht. Das Grundbuch, die finanzierende Bank, das Finanzamt und der Zugewinnausgleich greifen ineinander. Die Scheidungsfolgenvereinbarung ist das Instrument, das all diese Bereiche in einem einzigen Vertrag zusammenführt. Bis sie beurkundet werden kann, haben die Beteiligten und ihre Anwälte allerdings bereits erhebliche Vorarbeit geleistet.

Vom Auszug bis zur Beurkundung

Gehört die Immobilie beiden Ehegatten je zur Hälfte, stellt sich nach der Trennung zunächst die Frage, wer auszieht und wer bleibt. Sind Kinder da, richtet sich das oft danach, bei wem sie künftig leben. Dann folgt die Vermögensauseinandersetzung. Der Ehegatte, der auszieht, braucht Eigenkapital für eine neue Wohnung. Da liegt es nahe, den Miteigentumsanteil an der gemeinsamen Immobilie an den anderen zu verkaufen. Trennungen gehen aber mit wirtschaftlichen Veränderungen einher – ein zweiter Haushalt kostet, die Einkommenssituation verschiebt sich, und die finanzielle Belastbarkeit sinkt genau dann, wenn sie am meisten gebraucht wird.

Bei diesen ersten Überlegungen bin ich als Notar noch nicht beteiligt. Die Ehegatten lassen sich von ihren Scheidungsanwälten beraten, die Eckpunkte werden verhandelt und durchgerechnet. Dann wird der Steuerberater konsultiert, anschließend unter Umständen ein Finanzierungsvermittler, der eruiert, welche Umfinanzierungen die Banken mitmachen. Erst wenn diese Fragen geklärt sind und beide Seiten eine einvernehmliche Gesamtlösung anstreben, arbeiten die Anwälte den Vereinbarungsentwurf aus und übermitteln ihn mir zur Beurkundung.

Sobald eine Immobilie übertragen werden soll, greifen zwei Formvorschriften gleichzeitig. § 1378 Abs. 3 BGB verlangt für Vereinbarungen über den Zugewinnausgleich die notarielle Beurkundung oder die Protokollierung vor dem Familiengericht, § 311b BGB ordnet die notarielle Beurkundung für jeden Vertrag an, durch den sich jemand verpflichtet, Eigentum an einem Grundstück zu übertragen. Die Vereinbarung muß deshalb entweder notariell beurkundet oder als gerichtlicher Vergleich im Eheverfahren protokolliert werden. Der gerichtliche Vergleich ersetzt nach § 127a BGB die notarielle Form. Was er nicht ersetzt, ist die notarielle Umsicht eines Praktikers und die anschließende Umsetzung im Grundbuch.

Welche Gestaltungen bei der Immobilie in Betracht kommen

Am nächsten liegt es, daß ein Ehegatte den Miteigentumsanteil des anderen übernimmt und dafür eine Ausgleichszahlung leistet. Welcher Wert der Immobilie zugrunde gelegt wird und auf welchen Zeitpunkt sich die Bewertung bezieht, ist Gegenstand der Verhandlung zwischen den Ehegatten. Hat einer von ihnen einen Zugewinnausgleichsanspruch gegen den anderen, kann die Ausgleichszahlung ganz oder teilweise damit verrechnet werden.

Anders als bei einem freihändigen Verkauf an Dritte hat man in solchen Fällen keinen objektiv ermittelten Marktwert. Sowohl zur Vorsorge gegen eine nachteilige Einschätzung durch das Finanzamt als auch für den fairen Innenausgleich empfiehlt es sich, ein Verkehrswertgutachten einzuholen. In meiner Praxis komme ich immer wieder mit verschiedenen Gutachtern in Kontakt und kenne deren Arbeitsergebnisse, bei Bedarf kann ich mit eine Kontakt helfen.

Nicht jede Trennung erfordert eine Übertragung. Die Ehegatten können das hälftige Miteigentum auch beibehalten. Zieht einer aus und der andere bleibt wohnen, läßt sich über eine Nutzungsentschädigung oder die Übernahme der Kreditraten des anderen verhandeln. Ziehen beide aus, kann die Immobilie vermietet und die Erträge können aufgeteilt werden. Das Darlehen läuft in beiden Fällen zu den bestehenden Konditionen weiter, und die Bank muß keiner Änderung zustimmen.

Können oder wollen beide Ehegatten die Immobilie nicht allein halten und kommt auch die Beibehaltung des Miteigentums nicht in Betracht, bleibt der Verkauf mit Erlösaufteilung. Der Erlös wird nach Tilgung der Darlehen aufgeteilt.

Als letztes Mittel steht die Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG. Jeder Miteigentümer kann sie beantragen, ohne daß der andere zustimmt. Das Verfahren dauert zwölf bis vierundzwanzig Monate. Der andere Ehegatte kann die einstweilige Einstellung beantragen, bei widerstreitenden Interessen für maximal sechs Monate, bei Gefährdung des Kindeswohls auch wiederholt, insgesamt aber nicht länger als fünf Jahre. Beide Ehegatten können in der Versteigerung selbst mitbieten, wobei sie wirtschaftlich nur die Hälfte des Gebots aufbringen müssen, weil ihnen die andere Hälfte bereits gehört. Der Zuschlagspreis läßt sich allerdings nicht steuern. Allein die Existenz eines laufenden Versteigerungsverfahrens führt deshalb nicht selten dazu, daß die Ehegatten sich doch auf einen einvernehmlichen Verkauf einigen.

Die Rolle der Bank

Soll ein Ehegatte den Miteigentumsanteil des anderen übernehmen, hängt die Umsetzung maßgeblich von der finanzierenden Bank ab. Beide Ehegatten sind Darlehensnehmer und haften als Gesamtschuldner. Die Übertragung des Miteigentumsanteils ändert daran nichts – der übertragende Ehegatte bleibt Gesamtschuldner, auch wenn er kein Eigentümer mehr ist. Er haftet weiter, wenn der übernehmende Ehegatte die Raten nicht mehr bedient.

Der ausscheidende Ehegatte muß deshalb aus der Mithaft entlassen werden. Die Entlassung aus der Gesamtschuld nach § 415 BGB setzt die Genehmigung der Bank voraus, und diese Genehmigung ist eine eigenständige Kreditentscheidung. Die Bank hat zwei Schuldner und wird auf einen davon nicht verzichten, wenn die Bonität des verbleibenden Schuldners das Darlehen allein nicht trägt. Reicht die Bonität nicht aus, verlangt die Bank im besseren Fall eine Umschuldung oder Neustrukturierung – mit neuen Konditionen, die schlechter sein können als die bestehenden. Im schlechteren Fall geht es gar nicht.

Es kommt vor, daß die Anwälte eine fertig verhandelte Vereinbarung vorlegen, bei der noch niemand die Bank gefragt hat. Ich rege dann an, daß man das nachholt, bevor wir zur Beurkundung schreiten. Gelegentlich ist das aus bestimmen Gründen nicht möglich und es soll trotzdem die Vereinbarung beurkundet werden. Sie muß dann beide Szenarien regeln – Zustimmung und Ablehnung. Die Vereinbarung kann vorsehen, daß die Übertragung erst nach Zustimmung der Bank vollzogen wird, oder daß der übernehmende Ehegatte den anderen im Innenverhältnis von der Gesamtschuld freistellt, selbst wenn die Bank ihn nicht entläßt. Umgekehrt muß man denjenigen dann absichern, zum Beispiel durch eine Nachranggrundschuld.

Grunderwerbsteuer und Spekulationssteuer

§ 3 Nr. 4 GrEStG befreit den Grundstückserwerb durch den Ehegatten von der Grunderwerbsteuer, solange die Ehe noch besteht. Nach der Scheidung greift § 3 Nr. 5 GrEStG, der den Erwerb durch den früheren Ehegatten im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung befreit. Bei einer Berliner Immobilie mit einem Wert von 600.000 EUR spart das bei sechs Prozent Grunderwerbsteuer 36.000 EUR. Die Befreiung greift allerdings nur, wenn die Übertragung im Zusammenhang mit der Scheidung steht. Wird die Immobilie erst Jahre später übertragen, ohne erkennbaren Bezug zur Vermögensauseinandersetzung, kann das Finanzamt die Befreiung versagen. Beim Verkauf an Dritte fällt die volle Grunderwerbsteuer an – in Berlin sechs Prozent.

Die eigentliche Steuerfalle liegt bei der Einkommensteuer. Der Bundesfinanzhof hat mit seinem Urteil vom 14. Februar 2023 (IX R 11/21) die Lage für Scheidungsfälle erheblich verschärft. Ein Ehepaar hatte 2008 gemeinsam ein Einfamilienhaus erworben. 2015 zog der Ehemann nach der Trennung aus, die Ehefrau blieb mit dem Kind im Haus. 2017 übertrug der Ehemann seinen Miteigentumsanteil im Rahmen der Scheidungsfolgenvereinbarung auf die Ehefrau. Der BFH besteuerte den Veräußerungsgewinn, weil der Ehemann nach dem Auszug seinen Miteigentumsanteil nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken nutzte. Daß die Ex-Ehefrau und das gemeinsame Kind dort wohnten, half ihm nicht – der BFH behandelt den geschiedenen Ehegatten insoweit als Dritten. Im Urteil vom 14. November 2023 (IX R 10/22) bestätigte der BFH diese Linie. Auch die Berufung auf das Kindeswohl änderte nichts.

Im zugrundeliegenden Fall lagen die Zahlen so: Das Ehepaar hatte das Einfamilienhaus 2008 für rund 300.000 EUR erworben, je zur Hälfte. 2015 zog der Ehemann aus. 2017 übertrug er seinen Miteigentumsanteil auf die Ehefrau. Der Marktwert der Hälfte lag zu diesem Zeitpunkt bei rund 250.000 EUR, die Anschaffungskosten des hälftigen Anteils bei 150.000 EUR. Der BFH besteuerte die Differenz von rund 100.000 EUR als privates Veräußerungsgeschäft. Bei einem Grenzsteuersatz von 42 Prozent ergibt das über 40.000 EUR Einkommensteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag – eine Belastung, mit der die Eheleute bei der Verhandlung der Scheidungsfolgenvereinbarung offenkundig nicht gerechnet hatten.

Zwischen Trennung, Scheidungsantrag, gerichtlichem Verfahren und Beurkundung vergeht mehr als ein Jahr. In dieser Zeit läuft die Spekulationsfrist weiter. Wer seine Immobilie innerhalb der Zehnjähresfrist erworben hat und nach dem Auszug noch im selben Kalenderjahr überträgt, kann die Eigennutzungsausnahme des § 23 EStG noch nutzen. Wer zu lange wartet, verliert diesen Schutz – und damit unter Umständen fünfstellige Beträge. Steuerliche Fragen gehören deshalb an den Anfang der Überlegungen, nicht ans Ende.

Der Zugewinnausgleich und die Bewertung der Immobilie

Im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft hat der Ehegatte mit dem geringeren Zugewinn einen Anspruch auf die Hälfte der Differenz. Die Immobilie geht mit ihrem Verkehrswert in die Berechnung ein, und zwar zum Stichtag der Zustellung des Scheidungsantrags, nicht zum Zeitpunkt der späteren Übertragung. Zwischen diesen Zeitpunkten können Monate oder Jahre liegen, in denen sich der Wert der Immobilie verändert hat – durch Marktentwicklung oder Sanierungsstau. Die Zugewinnberechnung bildet dann einen Wert ab, der mit der Realität bei der Übertragung nicht mehr übereinstimmt.

Der BGH hat in seinem Beschluß vom 6. November 2019 (XII ZB 311/18) klargestellt, wie Immobilienschulden im Zugewinn zu berücksichtigen sind. Ist ein Ehegatte Alleineigentümer der Immobilie, haften aber beide als Gesamtschuldner für das Darlehen, wird im Zugewinn des Eigentümers der volle Grundstückswert als Aktivposten und die volle offene Darlehensvaluta als Passivposten eingestellt. Wer die Raten gezahlt hat, spielt keine Rolle. Das Ergebnis kann dazu führen, daß der Zugewinn des Eigentümers rechnerisch negativ ausfällt, wenn die Darlehensvaluta den Grundstückswert übersteigt.

Seit der Grundsatzentscheidung des BGH vom 2. Februar 2011 (XII ZR 185/08) ist bei der Immobilienbewertung im Zugewinnausgleich auch die latente Steuerlast wertmindernd zu berücksichtigen. Fällt die Immobilie noch in die zehnjährige Spekulationsfrist des § 23 EStG, wird die potenzielle Einkommensteuer vom Verkehrswert abgezogen – auch dann, wenn kein Verkauf geplant ist. Bei einer Immobilie mit einem Marktwert von 800.000 EUR und latenten Steuern von 50.000 EUR ergibt das einen bereinigten Wert von 750.000 EUR für die Zugewinnberechnung.

Was ich als Notar bei der Gestaltung berücksichtige

Ich übernehme die verhandelten Inhalte in eine formgerechte Urkunde. Das ist kein rein technischer Vorgang. Anwälte denken in Interessen und Zielvorstellungen, als Notar denke ich an Umsetzung – vor allem an eine Abwicklungsreihenfolge, die für die Beteiligten jederzeit sicher ist und verläßlich ans Ziel führt, auch wenn zwischendurch doch noch Streit entstehen sollte oder wenn Dinge nicht so funktionieren, wie die Beteiligten es sich vorgestellt haben, etwa in nachgelagerten Gesprächen mit Banken.

Die Immobilienübertragung selbst folgt dem Muster eines regulären Grundstückskaufvertrags. Hinzu kommen die familienrechtlichen Regelungen – Zugewinnausgleich, etwaiger Unterhaltsverzicht und Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich –, so daß die Eheleute ein Gesamtpaket erhalten und nicht mehrere Beurkundungen benötigen. Das setzt voraus, daß die familienrechtlichen Inhalte von den Anwälten sorgfältig vorbereitet sind. Ich übernehme diese Regelungen in die Urkundenstruktur, prüfe ihre Vereinbarkeit mit den Formvorschriften und stelle sicher, daß die Urkunde insgesamt vollziehbar ist.

Zusammengefasst sollte vor der Beurkundung der Verkehrswert der Immobilie durch ein Sachverständigengutachten oder eine einvernehmliche Bewertung feststehen, die Bereitschaft der Bank zur Entlassung aus der Gesamtschuld geklärt und die steuerlichen Folgen mit dem Steuerberater besprochen sein. Die Abstimmung gelingt am besten, wenn der Entwurf der Anwälte bereits die grundbuch- und steuerrechtlichen Eckpunkte berücksichtigt.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

• Bundesnotarkammer – Ratgeber Scheidungsfolgenvereinbarung: bnotk.de
• DNotI – Deutsches Notarinstitut, Gutachtensammlung Familienrecht und Immobilienrecht: dnoti.de
• Berliner Grunderwerbsteuersatz (6 %): berlin.de/sen/finanzen

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