Im Eingangsteil jeder von uns beurkundeten Kaufurkunde steht eine Klausel: Der Verkäufer wird vom Notar auf die Verfügungsbeschränkungen des § 1365 BGB hingewiesen und versichert, daß er nicht über sein Vermögen im Ganzen verfügt und keinen güterrechtlichen Beschränkungen unterliegt. Was bedeutet das?
Was die Klausel verbindet
Die Klausel hat drei Bestandteile. Erstens die Belehrung durch den Notar: § 17 Abs. 1 BeurkG verpflichtet ihn, die Beteiligten auf die rechtliche Tragweite und die Risiken einer Beurkundung hinzuweisen. Die Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB gehört dazu, weil sie die Wirksamkeit der ganzen Verfügung beeinflussen kann. Zweitens die Versicherung des Verkäufers, daß er mit der konkreten Verfügung nicht über sein Vermögen im Ganzen verfügt, also der Tatbestand des § 1365 BGB objektiv nicht erfüllt ist. Drittens die weiter gefaßte Versicherung, daß er auch sonst keinen güterrechtlichen Beschränkungen unterliegt, womit Konstellationen wie die Gütergemeinschaft, der Schutz von Haushaltsgegenständen nach § 1369 BGB oder ein ausländisches Güterrecht mit eigenen Verfügungsbeschränkungen abgedeckt sind.
Daß die Klausel universal aufgenommen wird, hat einen praktischen Grund: Das Beurkundungsmuster führt keine güterstandsabhängige Variantenführung. Bei unverheirateten Verkäufern ist die Versicherung trivialerweise zutreffend, bei verheirateten dokumentiert sie die Voraussetzung für einen wirksamen Vollzug. Das Grundbuchamt entnimmt der Urkunde, daß § 1365 BGB nach Einschätzung der Beteiligten nicht greift, und vollzieht die Auflassung.
Das Schutzziel des § 1365 BGB
Hinter der Norm steht ein konkretes Schutzziel. Der Zugewinnausgleich bei Scheidung oder Tod richtet sich nach dem Vermögensunterschied zwischen Anfangs- und Endvermögen. Wer sein nahezu gesamtes Vermögen veräußert, kann diesen Ausgleich aushöhlen und den Anspruch des anderen Ehegatten unterlaufen. § 1365 BGB sichert daher nicht das Eigentum des anderen, sondern dessen künftige Ausgleichsposition. Das ist ein wirtschaftlicher Schutz, kein dinglicher.
Die Norm gilt nur für die Zugewinngemeinschaft. In Gütertrennung verfügt jeder Ehegatte frei; in Gütergemeinschaft gehört das Grundstück nach § 1416 Abs. 3 BGB ohnehin zum Gesamtgut und kann nur gemeinschaftlich veräußert werden, so daß § 1365 BGB dort keinen eigenen Anwendungsbereich hat.
Wann § 1365 BGB tatsächlich greift
Der Wortlaut spricht von „Vermögen im Ganzen", was wie eine Beschränkung auf den vollständigen Vermögensverkauf klingt. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH reicht die Norm aber weiter. Die sogenannte Einzelgegenstandstheorie erstreckt § 1365 BGB auf Verfügungen über einzelne Gegenstände, wenn diese das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen des Verfügenden ausmachen. Maßgeblich ist nicht eine starre Quote, sondern der Gesamtvermögensbezug der konkreten Verfügung.
Nach der subjektiven Theorie des BGH kommt ein zweites Tatbestandsmerkmal hinzu: der Erkenntnishorizont des Erwerbers. Der Schutz greift, wenn der Erwerber positiv weiß oder sich der Erkenntnis bewußt verschließt, daß der Gegenstand das Vermögen des Verkäufers nahezu vollständig erschöpft. Diese subjektive Komponente unterscheidet § 1365 BGB von einer rein objektiv-rechnerischen Schwelle und entscheidet im Regelfall darüber, ob der Verkehrsschutz greift.
Praktisch hat sich eine Bilanz-Schwelle etabliert: Eine zustimmungspflichtige Verfügung liegt vor, wenn dem Ehegatten nach Abschluß des Geschäfts weniger als 10 Prozent seines Gesamtvermögens verbleiben; bei kleineren Vermögen wird teilweise eine Grenze von 15 Prozent zugrunde gelegt. Beim typischen Verkäufer einer Eigentumswohnung oder eines Eigenheims, der neben der veräußerten Immobilie noch Bankguthaben, Wertpapiere, Lebensversicherungen oder weitere Grundstücke hat, liegt der verbleibende Vermögensrest oberhalb dieser Schwelle. Die Klausel ist objektiv zutreffend, § 1365 BGB nicht einschlägig. Die Mitwirkung des Ehegatten ist deshalb der Ausnahmefall.
Aufteilung nach § 8 WEG fällt nicht unter § 1365 BGB
Nicht jede Gestaltung, die wie eine Vermögensverfügung aussieht, fällt unter § 1365 BGB. Das DNotI hat im Report 8/2017 die Frage geklärt, ob die bloße Aufteilung eines Mehrfamilienhauses in Wohnungseigentum nach § 8 WEG der Zustimmung des Ehegatten bedarf. Sie bedarf ihrer nicht: Das Grundstück verbleibt im Vermögen des Eigentümers, sein wirtschaftlicher Wert bleibt erhalten, es wird nur in Einheiten zerlegt. Erst die Veräußerung der so geschaffenen letzten Einheit kann bei entsprechender Vermögenslage die Zustimmungspflicht auslösen. Daß das Grundbuchamt schon bei der Aufteilung nach Ehegattenzustimmung fragt, ist ein verbreiteter, aber unbegründeter Reflex.
Wenn die Versicherung objektiv unrichtig ist
Die Versicherung kann sachlich unzutreffend sein, ohne daß dem Verkäufer Vorsatz vorgeworfen werden müßte. Vielleicht hat er sein Vermögen schlecht überblickt; vielleicht hat sich die Lage seit der letzten Bewertung verändert. Die entscheidende Frage ist, was in diesem Fall mit dem Kaufvertrag geschieht.
Hier wirkt die subjektive Theorie zugunsten des Käufers. § 1365 BGB greift gerade nicht allein deshalb, weil objektiv eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen vorliegt; erforderlich ist zusätzlich, daß der Käufer dies positiv weiß oder sich der Erkenntnis bewußt verschließt. Hat der Käufer die Versicherung des Verkäufers gehört, sich auf sie verlassen und auch sonst keine Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit gehabt, bleibt der Kaufvertrag wirksam, auch wenn sich später herausstellt, daß das Grundstück tatsächlich das nahezu gesamte Vermögen des Verkäufers darstellte.
Dieser Verkehrsschutz hat einen praktischen Sinn. Ohne ihn müßte jeder Käufer einer von einem verheirateten Verkäufer angebotenen Immobilie eine eigenständige Vermögensermittlung über die Verkäuferseite anstellen, um Sicherheit über die Wirksamkeit des Kaufvertrags zu erlangen. Das wäre nicht zumutbar und würde den Erwerb in der Praxis blockieren. Der Schutz des gutgläubigen Käufers entfällt erst dort, wo er aus den Umständen Anhaltspunkte hatte, etwa weil ihm der Verkäufer im Vorgespräch erzählt hat, daß ihm außer dem Haus nichts gehört, oder weil sich aus offen kommunizierten Vermögensverhältnissen das Gegenteil der Versicherung ergibt. Solche Konstellationen sind selten.
Wenn der Ehegatte mitwirken muß
In den Fällen, in denen die Vermögensverhältnisse so eindeutig sind, daß die Versicherung nicht plausibel mitbeurkundet werden kann, wird die Beurkundung anders aufgebaut. Der nicht als Eigentümer eingetragene Ehegatte wirkt mit: Er erscheint persönlich zur Beurkundung oder erteilt vorab eine notarielle Vollmacht und erklärt in der Urkunde ausdrücklich seine Einwilligung gemäß § 1365 BGB. Der Kaufvertrag ist von Anfang an wirksam; das Grundbuchamt sieht den Zustimmungsnachweis bereits in der Urkunde.
Wird der Vertrag ohne diese Einwilligung geschlossen und greift der Verkehrsschutz zugunsten des Käufers nicht, ordnet § 1366 Abs. 1 BGB eine schwebende Unwirksamkeit an: Der Vertrag wird erst wirksam, wenn der andere Ehegatte ihn nachträglich genehmigt. Diese Genehmigung ist materiell formfrei, im Grundbuchverfahren aber nach § 29 GBO öffentlich zu beglaubigen oder notariell zu beurkunden. Fordert der Käufer den Verkäufer auf, die Genehmigung beizubringen, hat der Ehegatte ab Zugang dieser Aufforderung zwei Wochen Zeit; schweigt er, gilt die Genehmigung als verweigert und der Vertrag wird nach § 1366 Abs. 4 BGB endgültig unwirksam.
Verweigert der Ehegatte die Zustimmung ohne ausreichenden Grund, oder ist er an einer Erklärung durch Krankheit oder Abwesenheit gehindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden, sieht § 1365 Abs. 2 BGB die gerichtliche Ersetzung durch das Familiengericht vor. Dieses Verfahren ist kein schnelles Instrument; es ist für Ausnahmefälle gedacht und braucht Zeit.
§ 1365 BGB bei der Grundschuldbestellung
Auch die Bestellung einer Grundschuld ist eine Verfügung über das Grundstück und fällt grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 1365 BGB. In der Praxis stellt sich die Frage aber meist nicht, weil die wirtschaftliche Gegenleistung der Belastung gegenübersteht.
Bei der Kauffinanzierung wird die Grundschuld auf das erworbene oder noch zu erwerbende Grundstück bestellt, und die Bank zahlt die Darlehensvaluta in den Kaufpreis. Wirtschaftlich tritt der Wert des Darlehens an die Stelle der eingeräumten dinglichen Belastung; das Vermögen des Erwerbers verändert sich in Substanz und Wert nicht zu seinen Lasten. Eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen liegt darin nicht. Die Versicherung wird in der Grundschuldbestellungsurkunde dennoch routinemäßig mitbeurkundet, weil das Grundbuchamt auch für die Eintragung der Grundschuld auf den Nachweis bestehen kann.
Anders kann die Lage bei einer nachträglichen Belastung des im Alleineigentum stehenden Familienheims liegen, wenn der Darlehensvaluta keine entsprechende Substanzmehrung gegenübersteht: Belastung zur Sicherung einer Bürgschaft für die Geschäftsschulden eines Familienunternehmens, Drittsicherheit für eine fremde Verbindlichkeit, Refinanzierung von Konsumausgaben. Erschöpft die Belastung den wirtschaftlichen Wert des Grundstücks und stellt das Grundstück das nahezu gesamte Vermögen dar, kann § 1365 BGB eingreifen. Hier verhalten sich die Bestellung der Grundschuld und der spätere Zugriff der Bank auf das Grundstück wirtschaftlich nicht anders als eine Veräußerung; die Norm wird nach Sinn und Zweck angewandt.
Andere güterrechtliche Beschränkungen
Die zweite Aussage der Klausel, daß der Verkäufer keinen güterrechtlichen Beschränkungen unterliegt, geht über § 1365 BGB hinaus. Drei weitere Tatbestände sind erfaßt.
§ 1369 BGB schützt Haushaltsgegenstände. Über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts kann ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen verfügen, unabhängig von der Vermögensquote. Beim Immobilienkauf ist § 1369 BGB allenfalls am Rande relevant. Werden aber Einbauküchen, Möbel oder andere Haushaltsgegenstände als Zubehör mitveräußert, ist zu prüfen, ob für diesen Teil des Geschäfts § 1369 BGB separat einzuhalten ist.
Die Gütergemeinschaft verlagert die Verfügungsmacht nach § 1416 Abs. 3 BGB auf beide Ehegatten gemeinschaftlich. Der im Grundbuch als Alleineigentümer eingetragene Ehegatte ist materiell nicht mehr Alleineigentümer, sobald die Gütergemeinschaft besteht; eine allein vorgenommene Veräußerung ist unwirksam. Die Versicherung des Verkäufers, keinen güterrechtlichen Beschränkungen zu unterliegen, läßt diesen Fall in der Urkunde erkennbar werden.
Bei Eheleuten mit Auslandsbezug bestimmt sich das anwendbare Güterrecht nach der Europäischen Güterrechtsverordnung. Ist nach Art. 26 EuGüVO ein ausländisches Güterrecht maßgeblich, kann es eigene Verfügungsbeschränkungen vorsehen, die strenger als § 1365 BGB sind, etwa die Zustimmung des Ehegatten zu jeder Immobilientransaktion. Die Anknüpfungsregeln und ihre Folgen sind Gegenstand eines eigenen Beitrags.
Was vor der Beurkundung feststehen muß
Vor jeder Beurkundung frage ich die Beteiligten nach den tatbestandlichen Voraussetzungen und steuere die Beurkundung dann so, daß sie der festgestellten Lage entspricht. Bei Eheleuten ohne Ehevertrag bleibt es bei der universellen Versicherung im Eingangsteil. Bei Eheleuten mit Ehevertrag greift § 1365 BGB nicht, weil die Verfügungsbeschränkung an die Zugewinngemeinschaft anknüpft und der Ehevertrag diese abbedingt; welcher neue Güterstand vereinbart ist, ist für § 1365 BGB ohne Belang. Bei Auslandsbezug ist das anwendbare Güterrecht zu ermitteln, weil die universelle Versicherung „keine güterrechtlichen Beschränkungen" sonst auf einer falschen Annahme beruhen könnte.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
