Wer eine Eigentumswohnung in Berlin bankfinanziert kauft, unterschreibt im Beurkundungstermin neben dem Kaufvertrag noch eine zweite, deutlich kürzere Urkunde, nämlich die Grundschuldbestellung. In ihr findet sich ein Satz, der die Rechtsstellung des Erwerbers stärker verändert als jede andere Klausel des Vorgangs: die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Sie räumt der Bank das Recht ein, aus der Urkunde gegen den Eigentümer und gegen sein gesamtes Vermögen zu vollstrecken, ohne daß sie zuvor klagen und ein Urteil erstreiten müßte. Die Klausel ist seit Jahrzehnten Standard des deutschen Hypothekarkredits. Der Ausgleich liegt nicht in der Urkunde selbst, sondern im Sicherungsvertrag, den die Bank parallel mit dem Darlehensnehmer schließt; sein Inhalt ist gestaltbar und bestimmt, welche Forderungen die Grundschuld sichert und wann die Bank aus dem Titel vorgehen darf.
Was die Unterwerfung rechtlich bewirkt
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zählt notarielle Urkunden, in denen sich der Schuldner wegen eines bezeichneten Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, zu den vollstreckbaren Titeln. Damit ersetzt die Urkunde das gerichtliche Erkenntnisverfahren. Die Bank braucht im Verzugsfall weder Klage noch Urteil; das gesamte Erkenntnisverfahren entfällt. Sie braucht die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde, deren Zustellung an den Schuldner und einen Vollstreckungsantrag. Der Unterschied zum Klageweg ist erheblich. Eine Klage auf Rückzahlung eines gekündigten Darlehens vor dem Landgericht dauert auch bei unstreitiger Forderung ein Jahr und länger; bei Einreden des Schuldners können Jahre vergehen, bis ein vollstreckbarer Titel vorliegt. Aus der notariellen Urkunde kann die Bank dagegen wenige Wochen nach Verzugseintritt vollstrecken.
Bei der Finanzierungsgrundschuld kommt eine zweite Form hinzu, die dingliche Unterwerfung nach § 800 ZPO. Der Eigentümer unterwirft sich darin der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück, und zwar dergestalt, daß die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein soll. Diese Erklärung wird in das Grundbuch eingetragen. In der heutigen Bankpraxis ist die Buchgrundschuld dabei der Standard; der Grundschuldbrief entfällt, die Eintragung im Grundbuch genügt als Legitimation der Bank. Die dingliche Unterwerfung bindet den aktuellen Eigentümer und läuft mit der Grundschuld, wenn das Grundstück verkauft oder vererbt wird. Daneben tritt die persönliche Unterwerfung des Darlehensnehmers, die nicht das Grundstück betrifft, sondern sein gesamtes Vermögen erfaßt: Kontoguthaben, Gehalt, bewegliche Sachen, sonstige Forderungen. Beide Erklärungen sind eigenständige vollstreckbare Titel; das Deutsche Notarinstitut hat in einem Gutachten zur Klauselerteilung (Abruf-Nr. 161221) festgehalten, daß für sie jeweils gesonderte vollstreckbare Ausfertigungen zu erteilen sind. In der Praxis bedeutet das, daß die Bank parallel in das Grundstück und in das übrige Vermögen vorgehen kann.
Daß die Unterwerfung nach den Regeln über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 8 ff. BeurkG) protokolliert werden muß, ist nicht bloße Form. Eine Unterschriftsbeglaubigung würde nur die Echtheit der Unterschrift bestätigen, ohne den Erklärungsinhalt zu prüfen. Erst die vollständige Beurkundung mit Verlesung, Belehrung und Niederschrift trägt die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung. Das DNotI hat unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH in einem weiteren Gutachten (Abruf-Nr. 176841) festgehalten, daß diese Form für die dingliche Unterwerfung nach § 800 ZPO unverzichtbar ist.
Was die Bank trotz Titel nicht darf
Der Titel allein gibt der Bank das Vollstreckungsrecht nicht unbeschränkt in die Hand. Begrenzt wird es durch den Sicherungsvertrag, in der Bankpraxis als Zweckerklärung oder Sicherungsabrede bezeichnet. Er ist ein gesondertes, schuldrechtliches Dokument neben der notariellen Urkunde. Er bestimmt, daß die Grundschuld nur die im Darlehensvertrag bezeichneten Forderungen sichert und daß die Bank aus ihr nur vollstrecken darf, wenn diese Forderungen fällig und nicht erfüllt sind. Welchen Sicherungszweck der Vertrag erfaßt, legen Bank und Darlehensnehmer fest; das reicht von einer engen Zweckerklärung, die nur das konkrete Darlehen sichert, bis zu einer weiten, die auch andere gegenwärtige und künftige Forderungen der Bank einschließt. Mit der vollständigen Tilgung erwirbt der Eigentümer einen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld.
Seit dem Risikobegrenzungsgesetz von 2008 wirkt diese Begrenzung auch gegenüber jedem späteren Inhaber der Grundschuld. § 1192 Abs. 1a BGB bestimmt, daß der Eigentümer Einreden aus dem Sicherungsvertrag, namentlich die Tilgungseinrede, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegenhalten kann. Eine Sicherungsgrundschuld läßt sich seither nicht mehr gutgläubig einredefrei erwerben. Vor 2008 konnte ein Forderungsaufkäufer in Unkenntnis getilgter Beträge die volle Grundschuldsumme geltend machen. Das ist ausgeschlossen.
Die Wirksamkeit der formularmäßigen Unterwerfungserklärung selbst hat der BGH zuletzt mit Beschluß XI ZR 646/20 vom 15. Februar 2022 bestätigt und einen Verstoß gegen § 307 BGB verneint. Damit hat er eine Linie fortgeführt, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit den Vollstreckungsabwehrklagen der Finanzkrise mehrfach bestätigt wurde.
Eigentümerwechsel und die Grenze der Grundbuch-Eintragung
Die dingliche Unterwerfung nach § 800 ZPO bindet zwar materiell den jeweiligen Eigentümer. Vollstreckungsrechtlich genügt die Eintragung allein aber nicht. Der BGH hat in seinem Beschluß V ZB 212/17 vom 12. April 2018 klargestellt, daß die im Grundbuch eingetragene Unterwerfungserklärung eine Rechtsnachfolgeklausel nach § 727 ZPO nicht entbehrlich macht, wenn gegen einen späteren Eigentümer vollstreckt werden soll. Die Bank muß sich vor der Vollstreckung gegen den neuen Eigentümer eine Vollstreckungsklausel auf dessen Namen umschreiben lassen und diese ihm zustellen. Erst danach darf sie aus dem Titel gegen ihn vorgehen.
Für die notarielle Vertragsgestaltung folgt daraus eine konkrete Aufgabe. Wenn ein Käufer eine bestehende Grundschuld mit dinglicher Unterwerfung übernimmt, etwa bei der Anschlußfinanzierung über eine andere Bank oder bei Übernahme einer Grundschuld als Teil der Kaufpreisabwicklung, achten wir darauf, daß der Sicherungsvertrag zwischen der finanzierenden Bank und dem Käufer entweder den Eintritt in den bisherigen Sicherungsvertrag oder den Neuabschluß einer entsprechenden Sicherungsabrede regelt. Andernfalls kann die Konstellation entstehen, daß die Bank zwar die Grundschuld hält, ihre Vollstreckungsbefugnis aber an § 727 ZPO scheitert.
Wann der Käufer Einreden hat
Erwirbt jemand eine Immobilie, auf der bereits eine Sicherungsgrundschuld lastet, ergibt sich eine zweite Frage. § 1192 Abs. 1a BGB schützt nur den Sicherungsgeber, also denjenigen, der die Grundschuld bestellt hat. Für den Erwerber des belasteten Grundstücks gilt der Einredeschutz nicht automatisch. Der BGH hat das in seinem Urteil V ZR 9/22 vom 20. Oktober 2023 bestätigt. Der Käufer kann sich nur dann auf den Wegfall des Sicherungszwecks berufen, wenn ihm der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld abgetreten worden ist oder er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist.
In der notariellen Praxis begegnet uns dieser Fall in zweierlei Form. Übernimmt der Käufer eine eingetragene Grundschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis, geht die ständige BGH-Rechtsprechung von einer stillschweigenden Abtretung des Rückgewähranspruchs aus. Andernfalls geriete der Erwerber in eine doppelte Belastung, einmal aus der übernommenen Schuld, einmal aus der Grundschuld. Der Standardvermerk im Kaufvertrag, daß die Grundschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen wird, hat damit eine Funktion, die über die Kaufpreisabrechnung hinausreicht: er sichert dem Käufer den Einredeschutz nach § 1192 Abs. 1a BGB.
Ohne diese Anrechnung — etwa wenn die Grundschuld lastenfrei abzulösen war, aus organisatorischen Gründen aber stehenbleibt — fehlt der Rückgewähranspruch beim Käufer. Die Sicherungsabrede zwischen Verkäufer und Bank wirkt zunächst nicht zu seinen Gunsten. In solchen Konstellationen regeln wir im Kaufvertrag entweder die ausdrückliche Abtretung des Rückgewähranspruchs an den Käufer oder den Abschluß einer eigenen Sicherungsabrede zwischen Käufer und Bank.
Vollstreckbare Ausfertigung und Klauselkontrolle
Die Urschrift der Grundschuldbestellung verbleibt im Notariat. Die Bank erhält nach Abschluß des Verfahrens eine einfache Ausfertigung für ihre Akten. Erst wenn sie vollstrecken will, beantragt sie bei mir die vollstreckbare Ausfertigung. Eine zweite vollstreckbare Ausfertigung erteile ich nicht ohne weiteres. § 733 ZPO, der über § 795 ZPO auch für notarielle Titel gilt, sieht ein gesondertes Verfahren vor: der Schuldner ist anzuhören, ich entscheide über die Notwendigkeit einer weiteren Ausfertigung, der Schuldner kann Einwendungen erheben. So wird die Mehrfachvollstreckung aus demselben Titel verhindert.
Für Erwerber, deren Darlehen ordnungsgemäß bedient wird, bleibt das Verfahren der Klauselerteilung unsichtbar. Sichtbar wird es erst im Verzugsfall. Die Bank beginnt mit Mahnungen, kündigt das Darlehen, stellt die gesamte Restschuld fällig und beantragt die Klauselerteilung. Erst dann beantragt sie beim Amtsgericht Charlottenburg, das in Berlin für die Zwangsversteigerung zuständig ist, die Anordnung des Zwangsversteigerungsverfahrens. Zwischen erstem Verzug und Versteigerungsbeschluß vergehen einige Monate; das Versteigerungsverfahren selbst dauert anderthalb bis drei Jahre. Während des Verfahrens bleibt der Eigentümer im Grundbuch eingetragen, kann das Objekt nutzen oder vermieten und erhält den Versteigerungserlös ausgekehrt, soweit er die eingetragenen Grundpfandrechte und Verfahrenskosten übersteigt.
Was beim Beurkundungstermin geschieht
Die Grundschuld wird in der Regel im selben Beurkundungstermin wie der Kaufvertrag errichtet, sofern die Darlehensunterlagen der Bank rechtzeitig vorliegen — in unserer Praxis spätestens drei Werktage vor dem Termin. Anwesend ist im Termin der Käufer als künftiger Eigentümer und Darlehensnehmer; der Verkäufer ist nicht beteiligt. Ich verlese die Urkunde vollständig und belehre über den Inhalt der Unterwerfungserklärung sowie über die Funktion des Sicherungsvertrags, der im Außenverhältnis zur Bank zwar bereits unterzeichnet, aber nicht Gegenstand der Beurkundung ist. Die Belehrung über die Bedeutung einer sofort vollstreckbaren Urkunde gehört zu meiner Pflicht aus § 17 BeurkG.
Die Klausel ist damit kein Sonderrisiko und kein Zeichen mangelnden Vertrauens der Bank. Sie ist Voraussetzung dafür, daß die Bank das Darlehen überhaupt zu üblichen Konditionen ausreicht. Refinanzierungsfähige Hypothekarkredite verlangen die sofort vollstreckbare Grundschuld als Sicherheit; verbriefte Forderungen werden am Kapitalmarkt gehandelt, und die Sicherheitenqualität fließt in die Refinanzierungskosten und damit in den Zinssatz ein, den der Erwerber als Bauzins zahlt. Wer als Käufer marktübliche Finanzierungsangebote vergleicht, vergleicht Kredite, die alle dasselbe Sicherheitenpaket voraussetzen.
Der Schutz des Darlehensnehmers liegt nicht in einem Verhandlungsspielraum bei der Unterwerfung. Er liegt im Sicherungsvertrag, der das Vollstreckungsrecht der Bank materiell begrenzt; in § 1192 Abs. 1a BGB, der diese Begrenzung gegen Erwerber der Grundschuld wirksam macht; in § 727 ZPO, der bei Eigentümerwechsel die formelle Klauselumschreibung verlangt; und in § 733 ZPO, der die Erteilung weiterer Ausfertigungen einer richterlichen oder notariellen Kontrolle unterwirft. Diese vier Schutzmechanismen greifen unabhängig voneinander. Sie machen die Unterwerfung zu einer Klausel, die der Bank zwar einen schnellen Vollstreckungsweg eröffnet, ihn aber an mehreren Stellen formell und materiell begrenzt.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
